Przed przystąpieniem do uzasadnienia sentencji mojej opinii należy odpowiedzieć na szersze pytanie, to jest, czy prawomocnie skazana osoba za umyślne przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego lub umyślne przestępstwo skarbowe może być osobą zajmującą stanowiska lub do tych stanowisk aplikującą, związane z zaufaniem społecznym m.in. adwokatem, radcą, biegłym, rzeczoznawcą, bądź sędzią, prokuratorem, kuratorem, policjantem, strażakiem, żołnierzem, pracownikiem służby cywilnej, bądź nauczycielem, bankowcem, ochroniarzem itd.
Odpowiedź znajdziemy w konkretnych ustawach dotyczących w/w zawodów zaufania społecznego, ustawach dotyczących poszczególnych zawodów, służb i jest ona tylko jedna - NIE.
Należy także dodać, że na powyższe pytanie odpowiedź NIE udziela także przepis art.4 pkt.3 ustawy z dnia 21 listopada 2008 roku o służbie cywilnej (tj.Dz.U. z 2018 r., poz.1559), który jest jeszcze ostrzejszy: „W służbie cywilnej może być zatrudniona osoba, która nie była skazana prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe” (nie musi być ścigane tylko z oskarżenia publicznego).
Wobec powyższego należy odpowiedzieć także na kolejne pytanie, to jest, jaka jest różnica w zakresie między wymaganiami dotyczącymi w/w osób wykonującymi zawody zaufania społecznego lub zajmującymi w/w stanowiska, a osobami zajmującymi lub ubiegającymi się w wyborach o zajęcie stanowiska Prezydenta RP, Posła, Senatora, Radnego, Prezydenta Miasta, Burmistrza, Wójta, czy wybranych przez rady powiatowe, wojewódzkie Starosty, Marszałka Województwa.
Większość z nas zapewne odpowiedziałaby, że wymagania dotyczące w/w stanowisk publicznych powinny być jeszcze większe lub co najmniej tożsame.
Każda wspólnota m.in. społeczna, narodowa aby egzystować i rozwijać się ustanawia zasady, prawa dotyczące m.in. przynależności, bezpieczeństwa, hierarchii, wyboru przywódców itd. Tak było od wieków, a różnicę związane są przede wszystkim z systemem politycznym obowiązującym w danym czasie, w danej wspólnocie narodowej, międzynarodowej.
Rzeczypospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej, a źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia - art.2 i art.87 ust.1 Konstytucji RP.
W zakresie przepisów dotyczących wyborów oraz obejmowania, sprawowania stanowiska prezydentów miasta np. Łodzi, (burmistrzów, wójtów) obowiązują poza Konstytucją RP, m.in. ustawa z dnia 5 stycznia 2011 roku Kodeks wyborczy (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz.754 z późn.zm.), ustawa z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.994 z późn.zm.), ustawa z dnia 21 listopada 2008 roku o pracownikach samorządowych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1260 z późn.zm.).
Nie mniej ważna od w/w aktów prawa w zakresie miast na prawach powiatów są przepisy ustawa z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie powiatowym (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 995 z późn.zm.), w tym dotyczące starostów, ponieważ prezydenta miasta na prawach powiatu wykonuję jednocześnie funkcje starosty.
W kodeksie wyborczym jest wyraźnie rozgraniczenie prawo wybierania (czynne – warunki kto może głosować), a prawo wybieralności (bierne – warunki kto może być wybrany).
Ograniczeń w zakresie prawa wybierania jest kilka m.in. nie ma prawa wybierania osoba pozbawiona praw publicznych prawomocnym orzeczeniem sądu, pozbawiona praw wyborczych prawomocnym orzeczeniem Trybunału Stanu, ubezwłasnowolniona prawomocnym orzeczeniem sądu.(art.10 §.2).
Natomiast w zakresie prawo wybieralności m.in. na Prezydenta miasta na prawach powiatu poza innymi wymienionymi w kodeksie wyborczym nie ma prawa wybieralności w wyborach osoba: skazana prawomocnym wyrokiem na karę pozbawienia wolności za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego lub umyślne przestępstwo skarbowe. (art.11 §. 2 pkt.1)
Uzupełnieniem, dopełnieniem w/w ograniczenia w obecnym stanie prawnym jest przepis art.6 ust.2 ustawa z dnia 21 listopada 2008 roku o pracownikach samorządowych, który stanowi, że pracownikiem samorządowym zatrudnionym na podstawie wyboru lub powołania (m.in. Prezydent miasta, Starosta, Marszałek Województwa) może być tylko osoba, która nie była skazana prawomocnym wyrokiem sądu za umyślne przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego lub umyślne przestępstwo skarbowe.
Należy także dodać, że funkcje organów powiatu w miastach na prawach powiatu sprawuje rada miasta, prezydent miasta. Miasto na prawach powiatu jest gminą wykonującą zadania powiatu na zasadach określonych w tej ustawie. Ustrój i działanie organów miasta na prawach powiatu, w tym nazwę, skład, liczebność oraz ich powoływanie i odwoływanie, a także zasady sprawowania nadzoru określa ustawa o samorządzie gminnym. (art.92 ustawy o samorządzie powiatowym)
Zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 stycznia 2000 roku, K 7/99 prezydent miasta na prawach powiatu pełni jednocześnie funkcję starosty, a zatem otrzymał szereg kompetencji z zakresu administracji rządowej. W tym zakresie jego sytuacja jest identyczna jak wszystkich innych starostów, tzn. tych, którzy nie są jednocześnie szefami gmin.
Zgodnie z art. 6a ustawy o pracownikach samorządowych w przypadku skazania prawomocnym wyrokiem sądu za umyślne przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego lub umyślne przestępstwo skarbowe m.in. starosty, marszałka województwa właściwy organ jednostki samorządu terytorialnego lub związku jednostek samorządu terytorialnego albo podmiot wykonujący czynności z zakresu prawa pracy wobec pracownika samorządowego odwołuje go lub rozwiązuje z nim umowę o pracę za wypowiedzeniem najpóźniej po upływie miesiąca od dnia, w którym uzyskał informację o fakcie prawomocnego skazania.
Puentując, stosunek pracy z prezydentem miasta jednocześnie starosty zostaje nawiązany na podstawie wyboru i nie ma możliwości prawnej, aby nie był on jednocześnie pracownikiem samorządowym. Skazana na grzywnę osoba może zostać wybrana prezydentem miasta, ale nie może wykonywać mandatu, ponieważ z jego wykonywaniem wiąże się konieczne nawiązanie stosunku pracy. Konieczność ta wynika z tego, że źródłem powstania stosunku pracy jest sam akt wyboru.
Prawomocny wyrok sadu odwoławczego przełamuje zasadę domniemania niewinności określona w art.5 kpk (oskarżonego uważa się za niewinnego, dopóki wina jego nie zostanie udowodniona i stwierdzona prawomocnym wyrokiem). Co prawdą od w/w prawomocnego wyroku sądu odwoławczego może być wniesiona kasacja ale do czasu jej rozpatrzenia istnieje prawnie jego prawomocność oraz skutki prawne jaki wyrok wywołał wobec osoby skazanej.
W tym miejscu należy dodać, że po zmianach kodeksu karnego w marcu 2015 roku zatarcie kary grzywny następuje z mocy prawa z upływem roku od wykonania lub darowania kary albo od przedawnienia jej wykonania (art.107 §.4a kk) i może się zdarzyć, że w ponownie zarządzonych wyborach osoba, która nie spełniała warunków wyboru w dniu 21.10.2018 roku, za ok. 11 miesięcy je spełni gdy wykonała grzywnę we wrześniu 2018 roku, np. ustanowiony zarząd komisaryczny i wyznaczenie kolejnych wyborów się przeciągnie w czasie……
Może powstać także wątpliwość, a co byłoby gdyby zapadło orzeczenie warunkowo umarzające postępowania wobec takiej osoby. Te kwestie rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 grudnia 2010 roku, OSK 1526/10 w zakresie nieobowiązującej już ordynacji wyborczej do rad gmin, powiatów i sejmików.
Przepis art.7 ust.1 pkt. 2 w/w ustawy stanowił, że nie mają biernego prawa wyborczego osoby, wobec których wydano prawomocny wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego. Wojewoda w trybie nadzorczym stwierdził wygaśnięcie mandatu burmistrza w związku z warunkowym umorzeniem wobec niego postępowania karnego za przestępstwo objęte hipotezą tego przepisu. Skarga na decyzję wojewody została oddalona. Kolizję między cytowanym przepisem ordynacji wyborczej a art. 6 ustawy o pracownikach samorządowych NSA rozstrzygnął formułując następującą tezę: Ustawa z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych ma charakter generalny, zawierając ogólne zasady kształtujące m. in. sytuację prawną (status) wójta, burmistrza i prezydenta miasta jako pracownika samorządowego. Pomiędzy tym aktem prawnym, a przepisem art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw nie zachodzi kolizja zarówno w sensie przedmiotowym, jak też podmiotowym.
Nadmieniam, że przepisy dotyczące ewentualnych decyzji w zakresie sprawowania nadzoru, w tym uprawnione organy oraz terminy ich wydania przy zaistnieniu określonych negatywnych przesłanek, zasady ich zaskarżania są jednoznacznie określone w przytoczonych powyżej ustawach,
Na marginesie i potwierdzenie niniejszej opinii należy zwrócić uwagę, że Państwowa Komisja Wyborcza w ostatnim komunikacie stwierdziła, że nie jest uprawniona do wydania oceny i zajmowania stanowiska w sprawach regulacji dotyczących warunków zatrudniania pracowników samorządowych na podstawie wyboru m.in. prezydentów miast.
