Czy Jan Pietrzak popełnił przestępstwo? (a jeśli nawet tak, to czy powinien zostać ukarany

Tekst dostępny także pod adresem http://bartlomiejkozlowski.pl/pietrzak.htm, dalej link do wersji PDF

Znany od dziesięcioleci satyryk Jan Pietrzak powiedział niedawno w telewizji „Republika” parę słów, które wywołały protest ze strony wielu osób. Bo – trzeba powiedzieć – mogły wywołać; nie ma nic osobliwego w tym, że słowa te spotkały się z negatywną reakcją. Wielu czytelników tego tekstu z pewnością zna treść wypowiedzi, o którą tu chodzi, ale mimo to sądzę, że warto jest tu ją przytoczyć:

„Tutaj mam okrutny żart z tymi imigrantami. Oni liczą na to, że Polacy są przygotowani, bo mamy baraki. Mamy baraki dla imigrantów w Auschwitz, w Majdanku, w Treblince, w Sztutowie. Mamy dużo baraków zbudowanych tu przez Niemców. I tam będziemy zatrzymywać tych imigrantów, wpychanych nam nielegalnie, przez Niemców. Nielegalnie nie są ci ludzie, którzy uciekają do lepszego świata. Nielegalne są te władze, które ich wpuszczają. Czyli nielegalne są Niemcy, ich hasło witające przybyszów było nielegalne, pozatraktatowe, niezgodne z jakimikolwiek prawami. To jest nielegalna działalność niemiecka”.

Wypowiedź ta, jak już wspomniałem, wywołała widoczne oburzenie u szeregu ludzi – polityków, dziennikarzy, a także dyrekcji Muzeum Auschwitz. Lecz jak to zwykle u nas w tego rodzaju przypadkach się zdarza, wypowiedź ta spotkała się nie tylko z moralnym potępieniem, lecz także z wezwaniami do uznania jej za przestępstwo – i „odpowiedniego” potraktowania jej autora. Nie były to zresztą wezwania trafiające w próżnię – Prokuratura Okręgowa w Warszawie już się zajęła sprawą tej wypowiedzi, wstępnie kwalifikując ją jako przestępstwo z art. 257 k.k. zgodnie z którym „kto publicznie znieważa grupę ludności albo poszczególną osobę z powodu jej przynależności narodowej, rasowej, etnicznej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości lub z takiego powodu narusza nietykalność cielesną innej osoby, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3”.

Czy wypowiedź Jana Pietrzaka o imigrantach zostanie ostatecznie uznana za przestępstwo, a jej autor ukarany tego jeszcze – to chyba jest jasne – nie wiadomo. Lecz odnośnie wspomnianej tu wypowiedzi warto zwrócić uwagę nie tylko na to, że szereg osób stwierdziło, że wypowiedź ta stanowi przestępstwo, lecz także na to, że osoby te dopatrzyły się w tej wypowiedzi różnych przestępstw. I tak np. Roman Giertych dopatrzył się w słowach Jana Pietrzaka publicznego nawoływania do popełnienia zbrodni, czyli przestępstwa określonego w art. 255 § 2 kodeksu karnego. Ośrodek Monitorowania Zachowań Rasistowskich i Ksenofobicznych powiadomił Prokuraturę Okręgową w Warszawie o podejrzeniu popełnienia przez J. Pietrzaka przestępstwa propagowania nazizmu i stosowania „rasistowskich gróźb” – a także „publicznego nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość”. Również z wypowiedzi ministra sprawiedliwości Adama Bodnara wynika to, że postrzega on słowa Jana Pietrzaka jako „nawoływanie do nienawiści”. Natomiast prokuratura, jak już wspomniałem, wszczęła w sprawie, o której tu jest mowa śledztwo na podstawie art. 257 k.k., czyli o popełnienie przestępstwa „publicznego znieważenia grupy ludności”.

Jak zatem widać, Jan Pietrzak zdaniem tych, którzy chcieliby jego ukarania mógł swoją wypowiedzią w TV Republika popełnić pięć różnych przestępstw: publiczne nawoływanie do popełnienia zbrodni, publiczne nawoływanie do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych, albo ze względu na bezwyznaniowość, stosowanie przemocy lub groźby bezprawnej wobec grupy osób lub poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości, publiczne propagowanie nazistowskiego, komunistycznego, faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa i wreszcie publiczne znieważenie grupy ludności albo poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości. (1)

Zastanówmy się teraz nad tym, czy Pietrzakowi – znając treść jego wypowiedzi – można byłoby przypisać popełnienie któregoś z tych „słownych” przestępstw. Na pierwszy ogień weźmy tu twierdzenie Romana Giertycha, że słowa Jana Pietrzaka były publicznym nawoływaniem do popełnienia zbrodni. Jednak czy w słowach tych można dopatrzeć się takiego akurat przestępstwa? Aby to ocenić, trzeba wpierw stwierdzić, na czym polega przestępstwo „publicznego nawoływania do popełnienia zbrodni”. Otóż, ponieważ zbrodnią w myśl art. kodeksu karnego jest takie przestępstwo, za które grozi kara, której dolna granica wynosi co najmniej 3 lata więzienia, to przestępstwem z art. 255 § 2 kodeksu karnego jest publiczna wypowiedź, która wzywa, zachęca swych adresatów do popełnienia takiego właśnie przestępstwa.

Czy można jednak w przekonujący sposób twierdzić, że wypowiedź Jana Pietrzaka stanowiła publiczne nawoływanie do popełnienia zbrodni, a więc przestępstwo określone w art. 255 § 2 k.k.? Wydaje mi się to wątpliwe. Przede wszystkim, wbrew pewnym twierdzeniom (np. Ośrodka Monitorowania Zachowań Rasistowskich i Ksenofobicznych), które pojawiły się po nagłośnieniu wypowiedzi Pietrzaka, w wypowiedzi tej w sposób oczywisty nie było mowy o mordowaniu uchodźców w dawnych nazistowskich obozach koncentracyjnych. Owszem, była w niej jakaś sugestia, by uchodźców osadzić w tych obozach. Czy tego rodzaju sugestię można jednak uznać za wezwanie do umieszczenia uchodźców w tych obozach siłą – bo to najprędzej można byłoby uznać za nawoływanie jeśli nie do popełnienia zbrodni – o czym literalnie rzecz biorąc mówił Roman Giertych – to do popełnienia przestępstwa stosowania przemocy lub groźby bezprawnej wobec grupy osób albo osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości (art.126a k.k. w związku z art. 119 § 1 k.k.)? Wydaje mi się to nader wątpliwe, jako że w wypowiedzi Jana Pietrzaka takiego wezwania po prostu nie było. A zresztą, gdyby nawet Jan Pietrzak całkiem literalnie wezwał do zrobienia czegoś takiego, to jaka byłaby szansa na to, że w następstwie takiego jego wezwania uchodźcy będą siłą umieszczani w barakach Auschwitz – Birkenau, Majdanka, Treblinki, czy Sztutowa? To chyba jest pytanie retoryczne. Trzeba więc mieć sporą wyobraźnię, by uznać wypowiedź Jana Pietrzaka za publiczne nawoływanie do popełnienia zbrodni, czy też w ogóle przestępstwa. I trzeba też rozumieć pojęcie „nawoływania do popełnienia przestępstwa” (czy to zbrodni, czy też występku) w jakiś bardzo pojemny sposób, by móc uznać, że wspomniana tu na wstępie wypowiedź stanowiła takie właśnie przestępstwo.

Czy o wypowiedzi J. Pietrzaka da się w przekonywujący sposób twierdzić, że stanowiła ona publiczne nawoływanie do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych, albo ze względu na bezwyznaniowość – a więc przestępstwo, o którym jest mowa w art. 256 § 1 k.k.? Tu znów – podobnie, jak w odniesieniu do przestępstwa publicznego nawoływania do popełnienia zbrodni czy w ogóle przestępstwa – zastanówmy się, na czym przestępstwo to polega. Na czym więc? Otóż, najogólniej rzecz biorąc polega ono na (publicznym – a więc takim, które może dotrzeć do jakiejś bliżej nieokreślonej liczby osób) nawoływaniu, wzywaniu, zachęcaniu nie do popełnienia jakiegoś naruszającego prawo czynu, ale do emocji – nienawiści – która miałaby być skierowana przeciwko czy to konkretnej osobie, czy też (z reguły) przeciwko całej grupie, czy nawet grupom ludzi, którzy od osób, do których adresowana jest jakaś wypowiedź różnią się takimi cechami, jak narodowość, przynależność etniczna, rasowa, wyznaniowa, bądź brakiem wyznania religijnego i którą to emocję autor wypowiedzi chce wywołać u tych, do których kieruje on swoją wypowiedź.

Pojęcie nawoływania do nienawiści jest w oczywisty sposób nieostre – z tego przede wszystkim względu, że nie ma przecież jakieś jasnej i oczywistej dla każdego granicy między nienawiścią – publiczne nawoływanie do której jest karalne (o ile jest to nienawiść na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość – jak widać, do wszelkich innych rodzajów nienawiści nawoływać wolno) – a takimi emocjami, jak np. niechęć, czy uprzedzenie - „nawoływanie” do których to emocji nie stanowi przestępstwa, nawet, jeśli miałyby to być emocje skierowane przeciwko ludziom różniącym się od bezpośrednio zamierzonych adresatów wypowiedzi tymi akurat cechami, o których jest mowa w art. 256 § 1 k.k. Stwierdzenie tego, czy jakaś wypowiedź nawołuje do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość jest najogólniej rzecz biorąc w dużej mierze zależne od subiektywnego „widzimisię” oceniającej tę wypowiedź osoby (czyli w postępowaniu karnym o przestępstwo „nawoływania do nienawiści” prokuratora, a następnie sędziego). (2)

Dokonanie oceny, czy jakaś wypowiedź stanowiła publiczne nawoływanie do nienawiści na tle różnic, o których jest mowa w art. 256 § 1 k.k. może być więc trudne. Ponieważ jednak poruszyłem tu problem tego, czy wypowiedź Jana Pietrzaka dałaby się uznać za przestępstwo „publicznego nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość” muszę się podjąć próby dokonania takiej oceny. Da się więc powiedzieć, że wypowiedź J. Pietrzaka stanowiła „publiczne nawoływanie do nienawiści” na „tle” któregoś z wymienionych w art. 256 § 1 k.k. rodzajów różnic między ludźmi? Zdaniem niektórych osób zapewne tak – skoro uważają oni, że Pietrzak popełnił wspomniane tu przestępstwo. Mi jednak na podstawie lektury słów Pietrzaka wydaje się, że Pietrzak w tej wypowiedzi nie usiłował pobudzić u swych adresatów jakichś wrogich, a już tym bardziej skrajnie wrogich emocji wobec imigrantów, a więc osób, które od tych, do których w pierwszym rzędzie była skierowana jego wypowiedź z praktyczną pewnością różnią się takimi cechami, jak przynależność narodowościowa, etniczna, rasowa, bądź wyznaniowa. Prędzej można byłoby powiedzieć, że w swej wypowiedzi Pietrzak jakoś „grał” na występowaniu wśród jego adresatów negatywnych emocji wobec imigrantów. Ale coś takiego nie jest równoznaczne z „nawoływaniem” do nienawiści wobec takiej grupy ludzi, jak imigranci. Jakkolwiek paskudna nie byłaby wypowiedź Jana Pietrzaka odnosząca się do imigrantów, ja w niej celowego nawoływania do nienawiści, czyli najogólniej rzecz biorąc jakieś skrajnie wrogiej emocji przeciwko takim ludziom nie widzę.

Czy wypowiedź Jana Pietrzaka mogła stanowić przestępstwo stosowania groźby bezprawnej wobec grupy osób lub poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości – co sugeruje wypowiedź szefa Ośrodka Monitorowania Zachowań Rasistowskich i Ksenofobicznych Konrada Dulkowskiego? Otóż – odnośnie tego pytania – nie jestem w stanie z całkowitą pewnością wykluczyć tego, że ktoś w następstwie usłyszenia czy przeczytania wypowiedzi Pietrzaka mógł się poczuć w jakiś sposób zagrożony. Lecz oczywiste jest przecież, że Pietrzak nie groził nikomu, że to on zamknie go np. w Auschwitz. Traktowanie wspomnianej tu wypowiedzi jako stosowania groźby bezprawnej wobec grupy osób lub poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości – czyli przestępstwa określonego w art. 119 § 1 k.k. – wydaje się zatem absurdem.

Zdaniem Ośrodka Monitorowania Zachowań Rasistowskich i Ksenofobicznych wypowiedź Jana Pietrzaka stanowiła też przestępstwo publicznego propagowania nazizmu – czy też, jak to jest ujęte w art. 256 § 1 k.k. (znowu do niego wracamy) „publicznego propagowania nazistowskiego, komunistycznego, faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa”. Da się jednak uznać tę wypowiedź za takie właśnie przestępstwo? Jeśli o to chodzi, to nie ulega wątpliwości, że mówienie o barakach dla imigrantów w Auschwitz, Majdanku, Treblince i w Sztutowie i umieszczaniu tam właśnie imigrantów nielegalnie wpychanych do Polski przez Niemców może wywoływać skojarzenia z nazizmem. Lecz fakt, że wypowiedź o której jest tu mowa w sposób całkiem zasadny może przywoływać na pamięć praktyki z czasów nazistowskich nie jest równoznaczny z tym, że wypowiedź ta propagowała „nazistowski ustrój państwa”. Dlaczego? Otóż z prostego względu – takiego mianowicie, że wypowiedź ta nie propagowała żadnego ustroju politycznego. Pojęcie ustroju politycznego – w tym także oczywiście ustroju nazistowskiego (lub innego totalitarnego) jest czymś w miarę całościowym – obejmuje ono takie zagadnienia, jak to, kto rządzi w danym państwie, w jaki sposób wyłaniane są władze, jakie są relacje między różnymi organami państwowymi, jakie są relacje między obywatelami, a organami państwa, a także między samymi obywatelami w zakresie, w jakim relacje te regulowane są przez samo państwo. Jan Pietrzak w swej wypowiedzi nie propagował żadnej z tych rzeczy. Jego wypowiedź w oczywisty sposób nie propagowała (w najbardziej choćby ogólnikowy sposób) jakiejkolwiek wizji ustroju państwowego. Jeśli propagowania czegoś można byłoby się w tej wypowiedzi dopatrzyć, to tylko propagowania jakiegoś względnie wąskiego wycinka społecznej rzeczywistości, jaką miałoby być umieszczenie imigrantów w dawnych hitlerowskich obozach koncentracyjnych. Ale propagowanie czegoś takiego – choć będące czymś wysoce oburzającym – nie jest równoznaczne z propagowaniem „nazistowskiego ustroju państwa” – czy w ogóle jakiegokolwiek ustroju – z tego względu, że pojęcie ustrój państwa obejmuje znacznie szerszą rzeczywistość, niż ewentualny fakt umieszczania imigrantów w dawnych nazistowskich obozach zagłady (który nie byłby – pamiętajmy o tym – równoznaczny z planowaniem ich zagłady). Zakładając, że Pietrzak naprawdę chciałby zamknięcia imigrantów w dawnych obozach koncentracyjnych chciałbym zauważyć, że Polska, w której działyby się takie rzeczy mogłaby być państwem o ustroju przypominającym ten, który istniał w III Rzeszy – bądź takim, gdzie panuje jakiś inny ustrój totalitarny – ale mogłaby też być państwem o jakimś innym ustroju. Sam bowiem fakt zamykania imigrantów w dawnych nazistowskich obozach – choć świadczyłby o Polsce jak najgorzej – nie czyniłby jeszcze w automatyczny sposób z Polski państwa o ustroju nazistowskim bądź innym totalitarnym. Nie da się więc powiedzieć, że wypowiedź Jana Pietrzaka propagowała nazistowski, komunistyczny, faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa. Nie da się również powiedzieć tego, że wypowiedź ta propagowała ideologię nazistowską, komunistyczną, faszystowską lub ideologię nawołującą do użycia przemocy w celu wpływania na życie polityczne lub społeczne –z tego choćby względu, że ideologia jest czymś w miarę całościowym – nie stanowi zatem propagowania ideologii, o którym jest mowa w art. 256 § 1a k.k. propagowanie – jakiegoś, choćby oburzającego, rozwiązania konkretnego społecznego problemu. (3)

Pojawia się wreszcie pytanie, czy wypowiedź Jana Pietrzaka mogła stanowić przestępstwo publicznego znieważenia grupy ludności albo poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości (art. 257 k.k.) – jak wstępnie przynajmniej stwierdziła prokuratura. Aby spróbować na nie odpowiedzieć, zastanówmy się – podobnie, jak we wcześniejszych przypadkach – na czym generalnie rzecz biorąc polega takie przestępstwo. Kluczowe odnośnie stwierdzenia, na czym polegać może popełnienie przestępstwa określonego w art. 257 k.k. wydaje się być przede wszystkim pojęcie „znieważania”. Pojęcie to, jak wiadomo, pojawia się w kodeksie karnym nie tylko w art. 257, lecz także w kilku innych przepisach, a – jak to określają prawnicy „typem podstawowym” tego przestępstwa jest zwykła zniewaga personalna, o której jest mowa w art. 216 § 1 k.k., który stanowi, że „kto znieważa inną osobę w jej obecności albo choćby pod jej nieobecność, lecz publicznie lub w zamiarze, aby zniewaga do osoby tej dotarła, podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności”. Warto przy tym dodać, że znieważenie jakiejkolwiek innej, niż sam autor wypowiedzi osoby pośrednictwem środków masowego komunikowania – a więc choćby ogólnie dostępnej strony internetowej – zgodnie z art. 216 § 2 k.k. zagrożone jest nie tylko karą grzywny lub ograniczenia wolności, ale także karą więzienia do jednego roku. (4)

Art. 216 k.k. ani żaden przepis tego kodeksu – jakkolwiek szereg z nich, jak już wspomniałem, przewiduje kary za znieważenie (Narodu Polskiego lub Rzeczypospolitej, Prezydenta RP, funkcjonariusza publicznego podczas i w związku z wykonywaniem przez niego czynności służbowych, przedmiotu czci religijnej, czy wspomnianej w art. 257 „grupy ludności” z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, etc.) - nie mówi jednak, na czym polega „znieważenie”; nie definiuje tego pojęcia. Pojęcie to musi być zatem definiowane w sądowej – a także prokuratorskiej (w przypadku tych przynajmniej typów zniewagi, które są ścigane z oskarżenia publicznego) praktyce, na podstawie funkcjonujących w społeczeństwie przekonań w kwestii tego, co jest „znieważaniem”. Próbując określić, na czym polega znieważanie najlepiej chyba odwołać się do synonimów tego słowa. Jak więc wynika ze słownika języka polskiego, synonimami słowa „zniewaga” są takie słowa, jak obraza, dyshonor, ujma, upokorzenie, poniżenie, afront, despekt, obelga. To też jednak nie są jakieś jasne określenia, w tym sensie, by było rzeczą dla każdego w miarę rozsądnego człowieka czymś oczywistym to, że jakieś stwierdzenie o innej osobie – czy też, jak to może być w przypadku przestępstwa stypizowanego w art. 257 k.k. - „grupie ludności” jest obrażaniem, poniżeniem, czy też lżeniem tej osoby bądź grupy, czy jednak nie.

Pojęcie „zniewagi” – jak można z tego wywnioskować – nie ma jakichś wyraźnie określonych i dla każdego (a w każdym razie, dla każdego sędziego rozpatrującego sprawę o znieważenie, czy prokuratora oskarżającego kogoś o np. publiczne znieważenie grupy ludności) oczywistych granic, choć można – jak mi się wydaje – twierdzić, że ma ono pewien „rdzeń” – w tym sensie, że używanie pewnych określeń wobec innych osób powszechnie uznawane jest za znieważające – mam tu na myśli np. nazwanie kogoś „bydlakiem”, „świnią” (czy też jeszcze lepiej „parszywą świnią”), wyzywanie go od „sk… synów”, „ch…ów”, czy też nazwanie go np. „złodziejem” bądź „bandytą” – choć odnośnie tych ostatnich określeń należy powiedzieć, że mogą one stanowić nie tylko zniewagę, ale także zniesławienie, jako że można je – w przypadku, gdy są one kierowane do innej osoby, niż ta której się tyczą – uznać za przypisywanie tej osobie postępowania, które może narazić ją na poniżenie w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności. Ale nie znaczy to, że za zniewagę może być uznane użycie tylko takich, jak wspomniane powyżej określeń. Jak potencjalnie pojemne – a przy tym podatne na arbitralne interpretacje - jest pojęcie „znieważanie” świadczyć mogą pewne wyroki polskiego Sądu Najwyższego z czasów przed II wojną światową – w jednym z tych wyroków sąd ten stwierdził, że nazwanie Polaka Żydem, albo stwierdzenie, że jego przedsiębiorstwo jest żydowskie stanowi zniewagę (a w miarę towarzyszących takiej wypowiedzi okoliczności również zniesławienie), w drugim zaś orzekł, że nazwanie Żyda „przechrztą” nie stanowi obrazy czci. Do historii przeszła sprawa, w której poszło o to, że niejaki Stanisław Cywiński w swej recenzji książki Melchiora Wańkowicza „COP. Ognisko siły. Centralny Okręg Przemysłowy” napisał, że „Wańkowicz [...] daje szereg żywych obrazków tego, co widział, no i czego nie widział, ale co ma podobno powstać w czasie najbliższym, w tym sercu Polski, zadając kłam słowom pewnego kabotyna, który mawiał o Polsce, że jest jak obwarzanek: tylko to coś warte, co jest po brzegach a w środku pustka”. Słowa te skończyły się dla ich autora wyrokiem 3 lat więzienia za… znieważenie Narodu Polskiego – orzekający w jego sprawie sąd uznał bowiem, że ten kto znieważa marszałka Józefa Piłsudskiego, który był znany z powiedzenia, że „Polska jest jak obwarzanek, co coś warte, to po brzegach” znieważa cały Naród. Ta słynna, głównie z powodu procesu, jaki za nią wytoczono, wypowiedź, w oczywisty sposób nie odnosiła się do „Narodu Polskiego” – jest zatem rzeczą praktycznie niewątpliwą, że uznanie jej za „znieważenie Narodu Polskiego” było nadużyciem. Czy można jednak byłoby tę wypowiedź uznać za „znieważenie” – wszystko już jedno kogo? Jak wiadomo, za znieważające w tej wypowiedzi zostało uznane użycie określenia „kabotyn” odnośnie którego autor tej wypowiedzi nie napisał, do kogo się ono odnosi, ale dla wszystkich było jasne, że odnosi się ono do (już nie żyjącego wówczas) marszałka Piłsudskiego. Jest jednak słowo „kabotyn” znieważające? W wikisłowniku można przeczytać, że „kabotyn” to „człowiek, który lubi posługiwać się tanimi efektami w celu wzbudzenia zainteresowania”. Wynika więc z tego, że jest o określenie generalnie rzecz biorąc pejoratywne, aczkolwiek w bez porównania mniejszym stopniu, niż nazwanie kogoś chociażby „głupkiem” – bardziej odpowiadałoby mu słowo „efekciarz”. Uznałby obecnie jakiś sąd za zniewagę nazwanie kogoś „kabotynem”? Przypuszczam, że nie… ale nie mam stuprocentowej pewności. Bo przecież nie ma jakiejś zamkniętej listy słów, czy zwrotów uważanych za znieważające i trudno sobie wyobrazić, by była. To, czy jakaś wypowiedź zostanie uznana za zniewagę w ostateczności zawsze zależy od tego, czy ktoś oceniający tę wypowiedź odbiera ją w taki sposób. A tego rodzaju odbiór wypowiedzi niewątpliwie jest czymś subiektywnym.

Spróbujmy jednak ocenić, czy Jan Pietrzak w swej głośnej wypowiedzi publicznie znieważył jakąś grupę ludności (o znieważeniu jakiejkolwiek konkretnej osoby nie mogło być w przypadku jego wypowiedzi mowy, gdyż wypowiedź ta nie odnosiła się do żadnej takiej osoby) z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości. Na wstępie tej próby oceny jego wypowiedzi należy zauważyć, że w wypowiedzi tej nie było obelg pod adresem osób, do których wypowiedź ta się odnosiła, a więc w odniesieniu do imigrantów. Nie zostali oni przez Jana Pietrzaka zwyzywani jakimiś słowami powszechnie uważanymi za obraźliwe. Lecz mimo wszystko sądzę, że powiedzenie przez Pietrzaka, że „mamy baraki dla imigrantów w Auschwitz, w Majdanku, w Treblince, w Sztutowie. Mamy dużo baraków zbudowanych tu przez Niemców. I tam będziemy zatrzymywać tych imigrantów, wpychanych nam nielegalnie, przez Niemców” było czymś, co mogło zostać odebrane jako wyraz pogardy wobec imigrantów, uważania ich za jakiegoś gorszego rodzaju ludzi. Myślę, że nikt nie chciałby mieszkać w baraku w Auschwitz, nawet, gdyby to był po prostu obóz dla uchodźców (zapewniający – zakładam dla dobra argumentacji - przyzwoite warunki do życia), a nie obóz koncentracyjny.

Czy powiedzenie przez J. Pietrzaka tego, o czym była mowa powyżej można uznać za zniewagę pod adresem imigrantów? Takie zakwalifikowanie przytoczonych tu jego słów wydaje mi się wyobrażalne. Lecz popatrzmy się na to, co Pietrzak powiedział dalej. Jak wiadomo, stwierdził on, że „nielegalnie nie są ci ludzie, którzy uciekają do lepszego świata. Nielegalne są te władze, które ich wpuszczają. Czyli nielegalne są Niemcy, ich hasło witające przybyszów było nielegalne, pozatraktatowe, niezgodne z jakimikolwiek prawami. To jest nielegalna działalność niemiecka”. Jak można wywnioskować z tych słów, Pietrzak negatywnie odniósł się nie tak bardzo do imigrantów, co raczej do Niemców, a konkretnie niemieckich władz. O imigrantach stwierdził że są to ludzie, którzy uciekają do lepszego świata i że to nie oni robią coś nielegalnego, przybywając do Europy, w tym także do Polski, ale rzecz nielegalną robią niemieckie władze przyjmując imigrantów i wpychając ich do Polski. Te słowa, znów, nie są przyjazne wobec imigrantów, ale da się w nich znaleźć jakieś zrozumienie tego, że dążą oni do tego, by mieć życie lepsze od tego, jakie mają. Można więc powiedzieć, że Pietrzak znieważył imigrantów? Otóż – nie odpowiadając jeszcze na to pytanie chciałbym zauważyć, że jakkolwiek powiedział on w odniesieniu do nich rzecz z pewnością bulwersującą – bo z pewnością bulwersująca była sugestia, by imigranci byli zatrzymywani w dawnych hitlerowskich obozach koncentracyjnych – to na temat imigrantów jako takich nie powiedział on nic złego – nie określił ich mianem przestępców, nie zasugerował, że będą oni roznosić choroby, szerzyć terroryzm, itd.

Odnośnie pomysłu, że Pietrzak popełnił przestępstwo „publicznego znieważenia grupy ludności z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej lub wyznaniowej” (bo chyba na pewno nie z powodu bezwyznaniowości jakiejś tego rodzaju grupy) chciałbym też zauważyć jeszcze jedną rzecz: aby jakaś wypowiedź mogła stanowić takie akurat przestępstwo, to musi się ona odnosić do jakichś konkretnej grupy, wyróżniającej się z ogółu społeczeństwa takimi cechami, jak wspólna dla członków tej grupy przynależność narodowa, etniczna, rasowa, wyznaniowa, czy też nie wyznawanie przez członków tej grupy żadnej religii. Na zdrowy rozum, aby jakaś wypowiedź mogła stanowić przestępstwo z art. 257 k.k. musi się też ona odnosić do takiej grupy narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej czy cechującej się bezwyznaniowością, której przedstawiciele (w doktrynie prawnej przyjmuje się, że „grupą ludności” są co najmniej trzy osoby połączone którąś z cech, o których jest mowa w art. 257 k.k.) żyją w Polsce (nie jest zatem przestępstwem z art. 257 k.k. znieważenie jakiejś grupy narodowej, etnicznej itp. której członkowie żyją gdzieś na świecie – np. w dżungli amazońskiej, czy na Nowej Gwinei – ale która nie ma swych przedstawicieli w naszym kraju).

Odnośnie wypowiedzi J. Pietrzaka nietrudno jest jednak zauważyć, że nie odnosiła się ona do żadnej konkretnej grupy narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej, czy też charakteryzującej się nie wyznawaniem żadnej religii. Pietrzak po prostu nie powiedział nic o jakiejkolwiek tego rodzaju grupie. Z drugiej jednak strony przypuszczam, że jakkolwiek J. Pietrzak nie odniósł się w swej wypowiedzi do żadnej grupy narodowej, etnicznej, rasowej, czy religijnej, to wyobraźnia kogoś, kto zetknął się z jego wypowiedzią (np. prokuratora) mogła mu podpowiedzieć, że Pietrzak miał na myśli członków takich grup narodowych, rasowych, bądź wyznaniowych, jak Arabowie, Czarnoskórzy, czy muzułmanie – a to niewątpliwie mogą być „grupy ludności” o których jest mowa w art. 257 k.k. Czy jednak można uznać za wyczerpującą znamiona przestępstwa „publicznego znieważanie grupy ludności albo poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości” jakąś wypowiedź z tego względu, że można jakoś wyczuć – i nawet uzasadnić pogląd – że wypowiedź ta de facto odnosiła się do pewnych określonych grup narodowych, etnicznych, rasowych, czy religijnych, nawet jeśli żadne tego rodzaju grupy nie zostały w tej wypowiedzi wymienione? Wydaje mi się, że jest to pytanie otwarte. Lecz jakkolwiek można pewnie tak twierdzić (i zapewne coś takiego twierdzi warszawska prokuratura, skoro wszczęła w sprawie wypowiedzi Pietrzaka śledztwo w sprawie popełnienia przestępstwa z art. 257 k.k.) to chciałbym zauważyć, że w prawie karnym obowiązuje zasada in dubio, pro reo, która oznacza, że wątpliwości co do tego, czy oskarżony – bądź podejrzany – popełnił zarzucane mu przestępstwo należy rozstrzygać na jego korzyść. A wątpliwości odnośnie tego, czy Pietrzak popełnił przestępstwo określone w art. 257 k.k. są niewątpliwie znaczące: w wypowiedzi Pietrzaka nie było określeń uważanych powszechnie za obraźliwe i w ogóle nic nie powiedział on nic o jakichkolwiek określonych grupach narodowych, etnicznych, rasowych, czy religijnych. Nie scharakteryzował też, jak wspomniałem, imigrantów w jakikolwiek pejoratywny sposób, choć przedstawił odnośnie nich propozycję, która z pewnością może być odbierana jako oburzająca. Może być jednak przestawienie takiej propozycji uznane za znieważenie i tym samym za przestępstwo „publicznego znieważenia grupy ludności albo poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości” – biorąc pod uwagę w szczególności to, że wypowiedź J. Pietrzaka nie odnosiła się explicite do żadnych konkretnych grup narodowych, etnicznych, rasowych, czy wyznaniowych? Nie mogę powiedzieć, że na pewno nie. Lecz myślę jednak, że w imię chociażby wspomnianej zasady in dubio, pro reo wypowiedź ta nie powinna zostać uznana za wspomniane tu przestępstwo.

Jak zatem widać, doszedłem do wniosku, że wypowiedź Jana Pietrzaka, czegokolwiek nie można byłoby o tej wypowiedzi powiedzieć, nie stanowiła ani publicznego nawoływania do popełnienia zbrodni (czy w ogóle przestępstwa), ani publicznego propagowania nazistowskiego, komunistycznego, faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa lub nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość, ani też publicznego propagowania ideologii nazistowskiej, komunistycznej, faszystowskiej lub ideologii nawołującej do użycia przemocy w celu wpływania na życie polityczne lub społeczne, ani też wreszcie publicznego znieważenia grupy ludności albo poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości – czy też stosowania groźby bezprawnej wobec grupy osób lub poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości.

Lecz to jest moje zdanie – jak już wspomniałem w tym tekście, niektórzy mają inne. I o tych, którzy mają na ten temat inne zdanie od mojego – a w każdym razie o przynajmniej niektórych z nich – muszę powiedzieć jedno: są to wykształceni i kompetentni prawnicy. Bo nie mogę przecież powiedzieć, że takimi osobami nie są np. Adam Bodnar (5) i Roman Giertych. Czy znaczy to, że oni mają rację w kwestii prawnej oceny wypowiedzi Jana Pietrzaka, a nie ja? Niekoniecznie. W ogóle, prawnicy niekoniecznie są lepsi, jeśli chodzi o ocenę tego, czy jakaś wypowiedź stanowi takie lub inne przestępstwo od ludzi, którzy wcale nie muszą być prawnikami. I tak np. politolog raczej lepiej od prokuratora czy sędziego jest w stanie ocenić to, czy dana wypowiedź propagowała nazistowski, komunistyczny, faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa, bądź ideologią nazistowską, komunistyczną czy też faszystowską, albo taką, która nawołuje do użycia przemocy w celu wpływania na życie polityczne lub społeczne. Psycholog społeczny ma raczej większe od prawnika kompetencje do tego, by ocenić, czy autor jakiejś wypowiedzi usiłował przy jej użyciu wywołać u swych odbiorców uczucie nienawiści wobec osób różniących się od nich takimi cechami, jak przynależność narodowościowa, etniczna, rasowa, wyznaniowa bądź bezwyznaniowość. Językoznawca prędzej, niż prawnik może ocenić to, czy dana wypowiedź stanowiła znieważanie jakiejś osoby, czy też grupy osób. Lecz oceny dokonywane przez tego rodzaju specjalistów – którzy w sprawach o przestępstwa słowne często są powoływani jako biegli – też przecież mają charakter w dużej mierze subiektywny. Bo przecież nie da się w całkowicie obiektywny sposób wyznaczyć granicy między np. karalnym nawoływaniem do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość, a niekaralnym nawoływaniem do np. uprzedzeń, niechęci czy choćby nawet pogardy na tle takich różnic, podobnie, jak nie da się w całkowicie obiektywny sposób wyznaczyć granicy między np. znieważaniem, a lekceważaniem, czy nietaktem, bądź między propagowaniem ustroju totalitarnego, a takiego, który choć np. narusza powszechnie uznane prawa jednostki (tego np. rodzaju, co wolność słowa, zrzeszania się i zgromadzeń) nie jest jeszcze totalitaryzmem. Zaś jeśli chodzi o ocenę tego, czy jakaś wypowiedź nawołuje do popełnienia przestępstwa, to na zdrowy rozum wydaje się, że często można ocenić, czy zachowanie, do którego wzywa dana wypowiedź stanowiłoby naruszenie jakiegoś przepisu prawa karnego. Lecz i tu dużą rolę może odgrywać wyobraźnia odbiorcy wypowiedzi. Jan Pietrzak, mówiąc, że będziemy zatrzymywać imigrantów wpychanych nielegalnie do Polski przez Niemców w poniemieckich barakach w Auschwitz, Majdanku, Treblince i Sztutowie nie wezwał do tego, by imigrantów, którzy się dostali do Polski łapać i siłą osadzać w takich miejscach, co stanowiłoby co najmniej przestępstwo pozbawienia wolności. Jednak Roman Giertych zinterpretował wypowiedź Pietrzaka tak, jakby wypowiedź ta zawierała takie właśnie wezwanie – którego w tej wypowiedzi nie było. Jak zatem widać, ocena tego, czy jakaś wypowiedź stanowi nawoływanie do nienawiści na tle różnic wskazanych w art. 256 § 1 k.k., znieważanie jakiej grupy ludności (czy w ogóle znieważenie), propagowanie nazistowskiego, komunistycznego, faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa, propagowanie nazistowskiej czy też innej wskazanej w art. 256 § 1a ideologii czy nawet nawoływanie do popełnienia przestępstwa (a więc generalnie rzecz biorąc wskazanego przez przepisy prawa karnego czynu) jest wybitnie zależna od subiektywnego „widzimisię” oceniającej daną wypowiedź – z prawnego punktu widzenia – osoby. Istnienie w prawie karnym przestępstw, których stwierdzenie w dużej mierze zależy od tego, czy prokuratorowi, a następnie sędziemu wydawało się, że dane zachowanie (odnośnie którego – przyjmuję – nie ma wątpliwości, że miało ono miejsce, a także na czym ono polegało – np. jakie słowa ktoś napisał lub powiedział) stanowi takie przestępstwo w czymś, co nazywa się „demokratycznym państwem prawnym” musi budzić poważne wątpliwości. Z pewnością w odniesieniu do takich prawnokarnych zakazów, jak te, o których była w tym tekście mowa można zaryzykować postawienie tezy, że zakazy te naruszają podstawową zasadę współczesnego prawa karnego; taką mianowicie, że ustawa musi w sposób nie budzący zasadniczych wątpliwości wskazywać, jakie zachowanie jest przestępstwem. A przecież przepisy kodeksu karnego zabraniające np. publicznego propagowania nazistowskiego, komunistycznego, faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa lub nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość, czy też publicznego znieważania grupy ludności albo poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości (czy w ogóle znieważania) nie wskazują na to, jakie zachowania podlegają karze na podstawie tych przepisów. Oczywiście – czegoś takiego można się domyślać, można to wyczuwać, można przeprowadzać takie czy inne rozumowania w kwestii tego, czy jakieś zachowanie jest którymś z tego rodzaju przestępstw. Ale to nie jest to samo, co wskazanie, jakie zachowania są karalne. Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na np. sprzeczności w definiowaniu tego, na czym polega popełnienie przestępstwa „nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość” jakie pojawiły się w orzecznictwie polskiego Sądu Najwyższego. W postanowieniu z 2007 r. sąd ten stwierdził, że „Nawoływanie do nienawiści z powodów wymienionych w art. 256 k.k. – w tym na tle różnic narodowościowych – sprowadza się do tego typu wypowiedzi, które wzbudzają uczucia silnej niechęci, złości, braku akceptacji, wręcz wrogości do poszczególnych osób lub całych grup społecznych czy wyznaniowych bądź też z uwagi na formę wypowiedzi podtrzymują i nasilają takie negatywne nastawienia i podkreślają tym samym uprzywilejowanie, wyższość określonego narodu, grupy etnicznej, rasy lub wyznania”. Natomiast w 2011 r. Sąd Najwyższy orzekł, że „przez ‘nawoływanie do nienawiści’ nie można rozumieć wywoływania uczuć dezaprobaty, antypatii, uprzedzenia czy niechęci. Tego typu uczucia nie oznaczają bowiem jeszcze nienawiści. Nawoływanie do nienawiści wymaga zamiaru sprawcy oddziaływania na psychikę innych osób, a więc wzbudzenia w nich najsilniejszej negatywnej emocji na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość. Publiczne ujawnienie własnego poglądu (niechęci czy wrogości np. do określonej grupy społecznej ze względu na cechy narodowościowe, etniczne, rasowe czy wyznaniowe), nawet jeżeli pogląd ten jest w odczuciu społecznym nieakceptowalny czy kontrowersyjny, nie może być kwalifikowane jako „nawoływanie do nienawiści”. Postawę sprawcy musi bowiem charakteryzować wzywanie innych do nienawiści, czyli najsilniejszej negatywnej emocji (zbliżonej do wrogości) na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość”. Wzajemna niezgodność tych orzeczeń jest oczywista. „Nawoływanie” do uczuć, które może być karalne według wcześniejszej z tych decyzji – a więc złości, braku akceptacji czy niechęci – i to nawet, jak można rozumować, silnej – nie może być traktowane jako karalne „nawoływanie do nienawiści” według późniejszego orzeczenia. Jedynym abstrakcyjnie pojętym uczuciem, „nawoływanie” do którego może być karalne w myśl obu wspomnianych tu decyzji jest „wrogość” (o ile oczywiście jest to wrogość „na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych, albo ze względu na bezwyznaniowość”). Jednak niejasności – znów, na nawet zupełnie abstrakcyjnym poziomie – są w obu tych orzeczeniach. Z pierwszego z nich wynika, że czymś karalnym na podstawie art. 256 (obecnie 256 § 1) k.k. może być „nawoływanie” do „silnej niechęci” wobec np. jakiejś grupy narodowej lub religijnej. Z powyższego stwierdzenia wynika jednak mimo wszystko to, że nie jest przestępstwem „nawoływania do nienawiści” usiłowanie – nawet celowe (w wyroku tym zostało stwierdzone, że „przestępstwo z art. 256 k.k. ma charakter umyślny i może zostać popełnione tylko w zamiarze bezpośrednim, o szczególnym zabarwieniu a więc w konkretnej intencji (dolus directus coloratus)” - wywołania przez kogoś u swych słuchaczy, czytelników czy też widzów uczucia niechęci wobec tego rodzaju grupy, o ile nie jest to niechęć „silna”. Jak jednak rozróżnić między silną niechęcią, nawoływanie do której może według decyzji SN z 2007 r. zostać uznane za przestępstwo, a niechęcią, która nie jest jednak jakoś bardzo nasilona, do której według tej decyzji można nawoływać nie narażając się na represje? Jak można stwierdzić to, czy ktoś przy użyciu takich bądź innych słów, gestów, symboli czy obrazów usiłował wywołać (bądź podtrzymać lub podsycić) silną, czy może jednak nie silną niechęć wobec jakiejś grupy narodowościowej, etnicznej, rasowej, bądź wyznaniowej? Niejasny jest też ten fragment decyzji Sądu Najwyższego z 2007 r. z którego wynika, że pod pojęciem „nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość” kryją się takie wypowiedzi, które „podkreślają uprzywilejowanie, wyższość określonego narodu, grupy etnicznej, rasy lub wyznania”. Co należy przez to rozumieć? Czy składowi orzekającemu SN, który w 2007 r. coś takiego stwierdził chodziło o wypowiedzi tego rodzaju, że ktoś należący do np. białej rasy mówi, że rasa ta jest rasą wyższą od pozostałych ras ludzkich (a propos tematu – są też czarni, którzy uważają, że najwyższą rasą jest rasa czarna)? Całkiem możliwe. Ale chciałbym zauważyć, że stwierdzenie o wyższości jakiejś rasy, czy też narodu, bądź grupy etnicznej lub wyznaniowej nad pozostałymi rasami, narodami, grupami etnicznymi czy też religijnymi nie jest w żaden oczywisty sposób „nawoływaniem do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych, albo ze względu na bezwyznaniowość” – czy choćby nawet do „niechęci” na „tle” takich różnic – tak długo przynajmniej, jak takie stwierdzenie nie zawiera jakichś odniesień do innych ras, narodów, itd. Nie wydaje mi się, by za przestępstwo z art. 256 § 1 k.k. można było uznać wypowiedzenie, czy opublikowanie takiego np. stwierdzenia, że najdoskonalsza, najbardziej rozwinięta, najwspanialsza jest rasa biała – stwierdzenie to bowiem, jakkolwiek nie byłoby bulwersujące (a także głupie) nie zachęca wprost jego odbiorców do tego, by nienawidzili oni, czy nawet choćby po prostu nie lubili ludzi należących do innych ras. Może więc w stwierdzeniu, że pod pojęciem „nawoływania do nienawiści” należy rozumieć takie wypowiedzi, które „podkreślają uprzywilejowanie, wyższość określonego narodu, grupy etnicznej, rasy lub wyznania” chodziło o coś innego – lub przynajmniej także o coś innego – a mianowicie o podkreślanie uprzywilejowania czy też wyższości nie własnej grupy narodowej, etnicznej, rasowej, czy też wyznaniowej, ale jakieś innej tego rodzaju grupy, którą odbiorcy jakiejś wypowiedzi pod wpływem usłyszenia czy przeczytania wypowiedzi podkreślającej jej uprzywilejowanie czy też wyższość mieliby znienawidzić? Jeśli chodzi o coś takiego, to chciałbym zauważyć, że antysemici często uważają – i głoszą taki pogląd – że Żydzi są narodem posiadającym w praktyce szczególne przywileje i szczególnie, a niezasłużenie - według nich - wpływowym. Nie ma przy tym wątpliwości, że tego rodzaju przekonanie jest w dużej mierze podłożem współczesnego antysemityzmu (raczej w zaniku jest obecnie antysemityzm motywowany przekonaniem, że Żydzi zabili Pana Jezusa). Czy jednak wypowiedzenie stwierdzenia tego rodzaju, że „Żydzi rządzą światem” albo że Żydzi (w ukryty sposób) rządzą Polską są nawoływaniem do nienawiści wobec Żydów? Na zdrowy rozum, nie jest to oczywiste – ale nie ma też wątpliwości co do tego, że sporo ludzi mogłoby chcieć tego, by tego rodzaju stwierdzenia zostały uznane za takie nawoływanie. Jednak nie da się w żaden obiektywny sposób określić tego, czy takie stwierdzenia są „nawoływaniem do nienawiści” wobec Żydów czy też nie. Ocena tego, czy ktoś wyrażający tego rodzaju opinię chciał wywołać, czy też podsycić nienawiść do Żydów, czy może chciał pobudzić jedynie niechęć wobec tej nacji, czy może wreszcie wyrażał własne zdanie na temat tego, kto naprawdę rządzi światem czy też Polską bez zamiaru wywołania u swych odbiorców jakichś negatywnych uczuć wobec Żydów (który to zamiar według wspomnianego orzeczenia SN jest niezbędnym warunkiem popełnienia przestępstwa „nawoływania do nienawiści”) może być bowiem wyłącznie subiektywna.

Jeśli chodzi natomiast o późniejsze orzeczenie Sądu Najwyższego w sprawie przestępstwa „nawoływania do nienawiści” – z 2011 r. – to w orzeczeniu tym sąd ten zinterpretował występujący w art. 256 § 1 k.k. zwrot „nawołuje do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych, albo ze względu na bezwyznaniowość” w sposób najbardziej, jak mi się wydaje, możliwy do przyjęcia w kraju, w którym generalnie rzecz biorąc szanowana jest wolność słowa (obejmująca też prawo do wysoce nawet kontrowersyjnych wypowiedzi), a jednocześnie w kodeksie karnym tego kraju istnieje takie przestępstwo, jak to, o którym jest mowa w art. 256 § 1 polskiego k.k. Jak już pisałem, w orzeczeniu tym Sąd Najwyższy stwierdził, że „przez ‘nawoływanie do nienawiści’ nie można rozumieć wywoływania uczuć dezaprobaty, antypatii, uprzedzenia czy niechęci (jako, że) tego typu uczucia nie oznaczają bowiem jeszcze nienawiści”. Przestępstwo, o którym tu jest mowa według tego orzeczenia popełnia wyłącznie ten, kto tak wpływa, czy też stara się wpłynąć na psychikę innych osób, by wywołać u nich nienawiść, czyli najsilniejszą negatywną emocję (zbliżoną – jak sąd stwierdził - do wrogości) na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość. To, co SN orzekł w przytoczonym tu fragmencie wyroku jest niewątpliwie węższym rozumieniem pojęcia „nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość” niż to, co zostało zaprezentowane w orzeczeniu z 2007 r. Lecz oczywiste niejasności są i w tym przypadku. Jak bowiem można stwierdzić to, czy ktoś chciał wywołać u swych słuchaczy czy też czytelników najsilniejszą ze wszystkich, jakie ludzie mogą odczuwać, negatywną emocję wobec ludzi różniących się od członków jego zamierzonego audytorium takimi cechami, jak przynależność narodowościowa, etniczna, rasowa, wyznaniowa lub bezwyznaniowość, czy jednak nie zmierzał on w sposób celowy do wywołania takiej właśnie, ekstremalnej emocji wobec ludzi należących do jakiejś tego rodzaju grupy? Jak można stwierdzić to, czy ktoś po prostu wyrażał wrogość wobec jakiejś grupy narodowościowej, etnicznej, rasowej lub wyznaniowej – co według wspomnianego orzeczenia nie może być traktowane jako przestępstwo – czy jednak chciał on wywołać nienawiść wobec tego rodzaju grupy? Znów, coś takiego można stwierdzić wyłącznie na podstawie własnego „widzimisię”. W oparciu o zapisy prawne tego rodzaju, jak ten istniejący w art. 256 § 1 polskiego k.k. można stwierdzać bardzo, a nawet skrajnie różne, rzeczy. I tak np. ileś lat temu sąd w kanadyjskiej prowincji Saskatchewan orzekł, że niejaki David Ahenakew, wówczas „wielki wódz” Zgromadzenia Pierwszych Narodów Kanady popełnił określone w art. 319 (2) kanadyjskiego kodeksu karnego przestępstwo umyślnego promowania, w sposób inny, niż w prywatnej rozmowie, nienawiści przeciwko określonej grupie (które to pojęcie oznacza, według art. 318 (4) kanadyjskiego k.k. „część społeczeństwa wyróżniającą się kolorem skóry, rasą, religią, pochodzeniem narodowym lub etnicznym, wiekiem, płcią, orientacją seksualną, tożsamością lub ekspresją płciową albo niepełnosprawnością umysłową lub fizyczną”) nazywając Żydów „zarazą” lecz jednocześnie orzekł, że nie popełnił on wspomnianego przestępstwa stwierdzając, że to Żydzi są odpowiedzialni za wywołanie II wojny światowej i nazywając ich „właścicielami całego świata”. Sąd Apelacyjny Saskatchewanu stwierdził natomiast, że nazwanie przez Ahenakew Żydów „zarazą” i usprawiedliwianie przez niego hitlerowskiego ludobójstwa nie było przestępstwem „umyślnego promowania nienawiści przeciwko określonej grupie”, gdyż jakkolwiek stwierdzenia te wyrażały nienawiść wobec Żydów, to jednak nie było jasnego dowodu na to, że ich autor wypowiedział je w celu propagowania nienawiści wobec Żydów – a tylko coś takiego mogłoby zostać uznane za przestępstwo z art. 319 (2) kodeksu karnego Kanady. W Niemczech natomiast na podstawie przepisu całkiem podobnego do kanadyjskiego art. 319 (2) (i art. 256 polskiego k.k.), a mianowicie tamtejszego art. 130 (1) tamtejszego kodeksu karnego według którego przestępstwem jest „nawoływanie (w sposób mogący spowodować zakłócenie spokoju publicznego) do nienawiści wobec grupy narodowościowej, rasowej, religijnej lub grupy określonej ze względu na pochodzenie etniczne, wobec części ludności lub jednostek ze względu na przynależność do jednej z wyżej wymienionych grup lub grup ludności lub wzywanie do zastosowania przemocy lub arbitralnych środków przeciwko nim” skazany został swego czasu autor „poematu” „Oszukańczy poszukiwacz azylu w Niemczech”. Był to niewątpliwie kontrowersyjny i mogący wywoływać sprzeciw wielu osób utwór literacki: zawierał on stwierdzenia oskarżające ludzi chcących uzyskać azyl o przynoszenie AIDS i narkotyków do Niemiec i nazywał głupimi tych Niemców, którzy tolerują i finansują nadużywanie prawa do azylu przez tych, którym się ono nie należy. Ale czy można bez specjalnej wątpliwości powiedzieć, że „poemat” ten „nawoływał do nienawiści” wobec poszukiwaczy azylu? To – jak czytałem - na zdrowy rozum było dalekie od oczywistości. Nie było bowiem jasne np. to, do kogo autor tego utworu się odnosił – czy do wszystkich poszukiwaczy azylu, czy do większości poszukiwaczy azylu, czy może do „typowego” poszukiwacza azylu, czy może też tylko do „zbyt wielu” – zdaniem autora poematu – osób chcących uzyskać azyl w Niemczech? Warto tu zauważyć, że z policyjnych statystyk wynikało, że poszukiwacze azylu popełniają pewne przestępstwa częściej, niż rodowici Niemcy i było też powszechnie znanym faktem, że tylko co dziesiąty z ubiegających się o azyl faktycznie go uzyskuje. Żadne też sformułowanie zawarte we wspomnianym utworze nie kwestionowało statusu imigrantów jako istot ludzkich. Jakkolwiek było możliwe odczytanie wspomnianego poematu jako umieszczającego poszukiwaczy azylu „na najniższym poziomie ludzkiej egzystencji”, to jednak taka jego interpretacja była tylko jedną z iluś potencjalnie możliwych. Warto przy okazji zauważyć, że wyrok skazujący w sprawie „Oszukańczego poszukiwacza azylu” – utrzymany w trzech instancjach (z których najwyższą był Najwyższy Sąd Krajowy Bawarii) zapadł na podstawie przepisu który teoretycznie przynajmniej jest węższy od wspomnianego wcześniej przepisu kodeksu karnego Kanady. Jak bowiem wynika z zapisu istniejącego w niemieckim kodeksie karnym, aby jakaś wypowiedź mogła stanowić przestępstwo „nawoływania do nienawiści przeciwko części populacji” wypowiedź ta musi posiadać zdolność do spowodowania zakłócenia publicznego spokoju – co nie jest wymogiem popełnienia przestępstwa z art. 319 (2) kodeksu karnego Kanady (ani przestępstwa z art. 256 § 1 polskiego k.k.). Oczywiście, z powodu „Oszukańczego poszukiwacza azylu” nie nastąpiło „zakłócenie spokoju publicznego” w tym sensie, by wybuchły jakieś zamieszki, nie było też w związku z tym utworem jakichś gróźb czy zapowiedzi tego rodzaju czynów. Nie miało to jednak żadnego znaczenia dla sądu, który uznał jego autora winnym popełnienia przestępstwa „nawoływania do nienawiści”. Wracając na polskie podwórko, w 2021 r. adwokat Jacek Dubois – prawnik z pewnością równie kompetentny, jak Roman Giertych, Adam Bodar czy jakikolwiek sędzia lub prokurator – działając w imieniu stowarzyszenia „B’nai B’rith” oskarżył niejakiego księdza Tadeusza Guza (profesora KUL) o popełnienie przestępstwa z art. 256 § 1 k.k. w związku z tym, że ten w 2018 r. podczas publicznego wykładu zorganizowanego przez „Nasz Dziennik” powiedział: „My wiemy, kochani państwo, że tych faktów, jakimi były mordy rytualne, nie da się z historii wymazać. (…) My, polskie państwo, w naszych archiwach (…) mamy na przestrzeni różnych wieków - wtedy, kiedy Żydzi żyli razem z naszym narodem polskim - my mamy prawomocne wyroki po mordach rytualnych”. Przytoczone tu słowa bez dwóch zdań były skandaliczne. Jest rzeczą dobrze wiadomą – i co najmniej powinien to wiedzieć profesor KUL-u – że oskarżenia Żydów o morderstwa rytualne były fałszywe. Wiadomo też, że w dawnych wiekach oskarżenia takie skutkowały aktami przemocy wobec Żydów. Czy jednak można bez żadnej wątpliwości powiedzieć, że powiedzenie tego, że w przeszłości miały miejsce takie fakty, jak dokonywane przez Żydów rytualne morderstwa miało na celu wywołanie uczuć nienawiści wobec Żydów? Co jest dla mnie praktycznie oczywiste, to to, że ocena tego, czy celem autora takiej, jak przytoczona tu wcześniej wypowiedzi było wywołanie takich właśnie uczuć może być wyłącznie subiektywna – trzeba byłby chyba jakoś (w sposób przy tym obecnie jeszcze niemożliwy) zbadać mózg takiej osoby, by stwierdzić, czy zamierzała ona wywołać u swoich słuchaczy nienawiść wobec Żydów, czy jednak chodziło jej może tylko o wyrażenie „niepoprawnego politycznie” poglądu. Mec. Jacek Dubois stwierdził też, że wypowiedź ks. Tadeusza Guza znieważała Naród Żydowski. Jeśli tak stwierdził, to niewątpliwie tak uważał – niewątpliwie jest to ktoś dobrze znający kodeks karny (a także orzecznictwo, piśmiennictwo prawnicze, itd.). Lecz jakby się na to nie patrzeć, w przytoczonych powyżej słowach ks. Guza nie było jakichś obelg pod adresem Żydów. Można, oczywiście, z tych słów implicite wnioskować, że Żydzi są mordercami chrześcijańskich dzieci, ale mimo wszystko w słowach tych nic takiego nie zostało powiedziane. Poza tym, jakikolwiek minimalnie choćby rozsądny człowiek, nawet taki, który pod wpływem stwierdzeń tego rodzaju, jak przytoczona tu wypowiedź T. Guza uwierzyłby w to, że w przeszłości miały miejsce takie fakty, jak dokonywane przez Żydów rytualne morderstwa chrześcijańskich dzieci, to jednak nie wyciągnąłby z takiej wypowiedzi wniosku, że wszyscy Żydzi, prawie wszyscy Żydzi lub nawet jakiś bardzo znaczny odsetek Żydów dopuszczało się tego rodzaju zbrodni. I myślę, że nawet gdyby ktoś oskarżył wszystkich Żydów o tego rodzaju czyny, to dla odbiorców takiej wypowiedzi stwierdzenie to – gdyby przynajmniej miało ono zostać odebrane w sposób literalny – byłoby oczywistym absurdem, gdyż jest rzeczą dla każdego będącego przy zdrowych zmysłach człowieka jasną, że nie ma takiej nacji, grupy etnicznej, rasowej, czy religijnej której wszyscy członkowie byliby niemoralnymi, złymi, głupimi, podłymi ludźmi, a już tym bardziej zbrodniarzami.

Sięgnijmy też do innej sprawy – bardzo zresztą swego czasu znanej – dotyczącej przestępstwa „nawoływania do nienawiści”. W 2013 r. Sąd Rejonowy w Białymstoku skazał czterech mężczyzn – niewątpliwych nacjonalistów (bycie nacjonalistą nie jest jednak, chciałbym zauważyć, żadnym przestępstwem) na kary od 6 do10 miesięcy więzienia w zawieszeniu na 3 lata oraz 500 zł grzywny za to, że idąc obok tzw. Marszu Jedności wznosili takie okrzyki, jak „Jedna Polska narodowa”, „Naszą bronią nacjonalizm”, „Precz z komuną”, „Nie przepraszam za Jedwabne” oraz „Polska cała tylko biała”. Białostocki Sąd Okręgowy utrzymał ten wyrok w mocy.

Czy o hasłach tych można jednak bez specjalnej wątpliwości powiedzieć, że nawoływały one do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość? Co do tego pytania, wydaje mi się oczywiste, że pod artykuł 256 § 1 k.k. nie podpadało hasło „precz z komuną”, jako że przepis ten nie przewiduje kary za nawoływanie do nienawiści przeciwko jakiejś grupie ludzi z powodu ich poglądów, czy też przynależności politycznej, ani też za nawoływanie do nienawiści przeciwko jakiemuś ustrojowi politycznemu, lecz tylko za „nawoływanie do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość”. Czy do takiej nienawiści nawoływały pozostałe hasła? Jak wiadomo, za takie „nawoływanie” zostało uznane hasło „nie przepraszam za Jedwabne”. Odnośnie tego hasła, wiemy chyba, co wydarzyło się w Jedwabnem w lipcu 1941 r. i większość z nas nie ma też chyba wątpliwości, że to, co się tam wówczas stało, było jedną z czarnych kart w dziejach polskiego społeczeństwa. Ale czy wynika z tego w jakiś konieczny sposób wniosek, że wznoszenie okrzyków „nie przepraszam za Jedwabne” było nawoływanie do nienawiści przeciwko Żydom? Otóż, jeśli chodzi o to pytanie, to chciałbym zauważyć, że nie przepraszać za Jedwabne – i deklarować, że się nie przeprasza – można z różnych powodów. Ktoś może nie przepraszać za Jedwabne – i deklarować, że nie przeprasza - dlatego, iż uważa, że to, co stało się tam blisko 83 lata temu było rzeczą dobrą, piękną i chwalebną – to jest pewna możliwość. Ktoś jednak może nie przepraszać za Jedwabne – i mówić, a nawet krzyczeć o tym – z tego powodu, że jest on przekonany o tym, że mordu na Żydach w Jedwabnem dokonali Niemcy, a nie Polacy, a on jako Polak nie czuje się zobowiązany do przepraszania za tę zbrodnię. Ktoś może nie przepraszać za Jedwabne dlatego, że urodził się wiele lat po zbrodni, która się tam wydarzyła i w związku z tym nie czuje się on zobowiązany do przepraszania za nią. Ktoś może nie przepraszać za Jedwabne z tego powodu, że ma dosyć wszelkich przeprosin. W białostockim procesie, o ile się orientuję, nie zostało w sposób nie budzący wątpliwości ustalone, dlaczego oskarżeni krzyczeli „nie przepraszam za Jedwabne”. Sąd uznał jednak, że krzyczeli tak oni z powodu nienawiści wobec Żydów.

Lecz chciałbym zauważyć, że jeśli nawet ludzi wznoszącymi okrzyki „nie przepraszam za Jedwabne” motywowała nienawiść wobec Żydów, to nie jest wcale oczywiste, że poprzez takie okrzyki usiłowali oni wywołać taką nienawiść u tych, do których kierowali swoje słowa. Warto przy tym zwrócić uwagę na to, że słowa te były bezpośrednio kierowane do uczestników będącego wyrazem sprzeciwu wobec aktów wandalizmu i profanacji skierowanych przeciwko mniejszościom narodowym w województwie Podlaskim „Marszu Jedności” a więc do osób na zdrowy rozum mało podatnych na to, by wywołać u nich nienawiść skierowaną przeciwko Żydom. Niewątpliwie, wznoszenie okrzyków „nie przepraszam za Jedwabne” (i innych) w sytuacji, w jakiej miało ono miejsce mogło mieć na celu zakłócenie wspomnianego marszu, lecz – biorąc choćby audytorium, do którego kierowane były te okrzyki – można mieć poważną wątpliwość co do tego, czy celem wznoszenia tych okrzyków przez oskarżonych było to, by ich słuchacze pod ich wpływem znienawidzili Żydów, bądź też, by już odczuwana przez nich nienawiść wobec Żydów została wskutek słuchania takich okrzyków utrzymana lub pogłębiona – a według wspomnianych tu wyroków Sądu Najwyższego tego rodzaju zamiar jest niezbędnym wymogiem popełnienia przestępstwa „nawoływania do nienawiści”.

Lecz sądy w Białymstoku nie miały wątpliwości co do tego, że zamiarem osób wznoszącym okrzyki „nie przepraszam za Jedwabne” było nawoływanie do nienawiści wobec Żydów. Jeśli tak było, to można z tego wyciągnąć wniosek, że procesie o wznoszenie tych okrzyków nie została zachowana zasada „in dubio, pro reo”. Wątpliwość odnośnie przestrzegania tej zasady można mieć też w odniesieniu do innych spraw o „mowę nienawiści”. Przykładem może tu być np. sprawa z 2003 r. w której chodziło o to, że dwóch mężczyzn weszło na spotkanie z ówczesnym ambasadorem Izraela w Polsce Szewachem Weissem trzymając nad sobą transparenty z napisami: „Stop żydowskim interesom!” i „Ambasador morderców”. Nic przy tym nie mówili, nie krzyczeli, lecz tylko głośno gwizdali – a po minucie przez nikogo niezatrzymywani wyszli.

Mężczyźni ci zostali skazani na kary grzywny w wysokości 2000 i 1500 zł (prokurator domagał się 2 lat i roku bezwzględnego więzienia) za popełnienie przestępstw z art. 136 § 3 i z art. 257 k.k. – tj. publiczne znieważenie ambasadora innego państwa, oraz publiczne znieważenie grupy ludności z powodu jej przynależności narodowej – tj. w tym przypadku Żydów. Co do naruszenia przez te osoby wspomnianych przepisów, można było twierdzić, że napis „Ambasador morderców” naruszał art. 136 § 3. Choć to też nie było oczywiste – ocena tego, czy to hasło – poniekąd, nie odnoszące się całkiem bezpośrednio do Szewacha Weissa – stanowiło znieważenie akredytowanego szefa przedstawicielstwa dyplomatycznego obcego państwa w Polsce wydaje się być mocno zależna od np. nastawienia oceniającej to hasło osoby do polityki Państwa Izrael wobec choćby Palestyńczyków. Słowo „mordercy” jest niewątpliwie mocne. Ale nikt chyba nie uważa, że używanie tego słowa wobec kogokolwiek (powiedzmy, że kogoś innego, niż ktoś skazany za morderstwo) powinno być zakazane i że użycie wobec kogoś takiego słowa w sposób konieczny jest zniewagą. Uważa ktoś np. że gdyby ktoś nazwał ambasadora Rosji w Polsce „ambasadorem morderców” w związku z prowadzoną przez ten kraj wojną przeciwko Ukrainie to ten ktoś powinien zostać postawiony przed sądem i skazany za jego publiczne znieważenie?

Ale powiedzmy, że teza, iż nazwanie Szewacha Weissa „ambasadorem morderców” było znieważeniem przedstawiciela dyplomatycznego obcego kraju jakoś daje się bronić – choć oczywiście nie jestem za karaniem za tego rodzaju wypowiedzi. Na jakiej jednak zasadzie sąd uznał, że hasło „ambasador morderców” stanowiło przestępstwo z art. 257 k.k.? Otóż, sąd stwierdził, że oskarżeni w sprawie, o której tu jest mowa „znieważyli naród żydowski i jego dyplomatycznego przedstawiciela”. Lecz odnośnie Szewacha Weissa chciałbym przytomnie zauważyć, że był on dyplomatycznym przedstawicielem Państwa Izrael w Polsce, a nie dyplomatycznym przedstawicielem mieszkających w Polsce Żydów, którzy niewątpliwie stanowią „grupę ludności” w rozumieniu art. 257 k.k. Tak więc, o ile ambasadora Weissa mogło znieważać sformułowanie „ambasador morderców” to znieważać Żydów i stanowić wobec tego przestępstwo z art. 257 k.k. mogło właściwie tylko słowo „mordercy”. Ale do kogo to określenie się odnosiło? Czy do izraelskich władz, prowadzących niewątpliwie twardą politykę wobec Palestyńczyków, czy może np. do wszystkich Żydów, w tym także tych mieszkających w Polsce? Aby sąd mógł stwierdzić, że użycie słowa, o którym jest tu mowa stanowiło przestępstwo z art. 257 k.k. to musiałby on uznać, że słowo to odnosiło się do Żydów jako takich. Ale przecież z hasła „ambasador morderców” w żaden oczywisty sposób nie wynikało, że użyte w tym haśle słowo „morderców” odnosi się do Żydów jako takich w ogóle. Sąd nie mógł więc stwierdzić, że słowo to odnosi się do Żydów jako do „grupy ludności” inaczej, jak w oparciu o swoje subiektywne widzimisię. I można też przy okazji dodać, że uznając, że użyte we wspomnianym haśle słowo „morderców” odnosiło się do Żydów jako takich w ogóle, sąd w gruncie rzeczy zaprezentował myślenie antysemickie.

O tym, jak daleko może posunąć się interpretacja takiego pojęcia, jak „znieważenie grupy ludności” świadczyć też może pewna historyjka z lat 90. w której generalnie rzecz biorąc chodziło o to, że znany wówczas publicysta i dziennikarz Jerzy Diatłowicki domagał się postawienia Wojciecha Cejrowskiego przed sądem za to, że ten w prowadzonym przez siebie programie telewizyjnym „WC kwadrans” wykonał gest w ironiczny sposób pokazujący stereotypową brodę ortodoksyjnego Żyda. Zdaniem Diatłowickiego Cejrowski w taki sposób popełnił przestępstwo z art. 274 § 1 obowiązującego jeszcze wówczas kodeksu karnego z 1969 r., który przewidywał karę do 3 lat więzienia dla kogoś, kto „publicznie lży, wyszydza, lub poniża grupę ludności albo poszczególną osobę z powodu jej przynależności narodowościowej, etnicznej, lub rasowej” (lżenie, etc. z powodu przynależności wyznaniowej lub bezwyznaniowości penalizowane było przez art. 193 § 1).

Przepis, na który swego czasu powoływał się Diatłowicki brzmiał inaczej, niż obowiązujący obecnie art. 257 k.k. Ale rozważania dotyczące tego, czy taki gest, jak ten, który swego czasu pokazał swym widzom Wojciech Cejrowski może być uznany za przestępstwo można prowadzić także na gruncie obecnie obowiązującego przepisu. Znieważał ten gest Żydów, jako „grupę ludności”, o której jest mowa we wspomnianym przepisie?

Odpowiedź na powyższe pytanie może być właściwie tylko jedna: stwierdzenie, czy gest ten stanowił przestępstwo „publicznego znieważenia grupy ludności z powodu jej przynależności narodowej” jest zależne od niczego więcej, jak od „widzimisię” kogoś oceniającego ten gest. Jest absolutnie możliwe, że ktoś – w tym także prokurator, czy sędzia – uznałby taki gest za niesmaczny, czy nawet oburzający, ale nie stanowiący jeszcze przestępstwa. Ktoś inny jednak mógłby uznać, że gest ten stanowił zniewagę pod adresem „grupy ludności” i nawet wpakować kogoś, kto wykonał taki gest do więzienia – np. po to, by zademonstrować swą pryncypialność wobec „mowy nienawiści” czy dać do zrozumienia, że jakiekolwiek przejawy antysemityzmu nie będą tolerowane przez Państwo. Żeby było jasne – nie przypuszczam, by wielu sędziów było skłonnych do tego, by kogoś, kto wykonał taki gest, jak ten, który kiedyś wykonał Cejrowski wsadzić za kraty. Lecz nie ma jednak żadnej gwarancji, że ktoś taki nie mógłby się znaleźć – z tego prostego powodu, że nie jest czymś całkiem bezdyskusyjnym to, że gest o którym tu jest mowa nie stanowił znieważania Żydów. Ocena tego, czy stanowił on takie znieważenie, czy też nie jest tak naprawdę niczym innym, jak kwestią wrażliwości, gustu, smaku, a także nastawienia wobec osoby, która wykonała taki gest.

Jak zatem widać, przepisy, o których była tu mowa są złym prawem, nie spełniającym kryteriów, jakie prawo powinno spełniać w tym, co nazywa się „demokratycznym państwem prawnym” - to jest przede wszystkim kryterium jego dostatecznej precyzyjności. Ale rzecz jasna większość polskich prawników, publicystów i w ogóle uczestników życia publicznego uważa, że to, o czym była tu mowa jest dobrym prawem, które powinno obowiązywać (lub nawet zostać rozszerzone – popularny jest np. pogląd, że przepisy dotyczące „nawoływania do nienawiści” i „znieważenia grupy ludności” powinny chronić przed takim „nawoływaniem” i „znieważaniem” np. osoby LGBT) i być egzekwowane.

Przyjrzyjmy się teraz argumentom (tym razem nie czysto prawnym, w sensie stwierdzenia, pod jaki paragraf podpadała wypowiedź Jana Pietrzaka, lecz raczej merytorycznym, a w każdym razie mającym pozory merytoryczności), jakie przedstawiają ci, którzy są zdania, że Pietrzakiem, w w związku z jego wypowiedzią, powinien się zająć wymiar sprawiedliwości. Jeśli chodzi o takie argumenty, to z pewnością warte uwagi jest oświadczenie kierownictwa Państwowego Muzeum Auschwitz – Birkenau, w którym zostało stwierdzone, że „Tragedia Auschwitz pokazuje, do czego prowadzą idee nienawiści i pogardy wobec innego człowieka. Instrumentalizacja losów ludzi, którzy ginęli w niemieckich obozach, w nikczemnej retoryce antymigracyjnej to haniebny i zatrważający przejaw moralnego oraz intelektualnego zepsucia”. Dyrektor wspomnianego muzeum Piotr Cywiński napisał, że „każde użycie słów dehumanizujących jest pierwszym krokiem do tragedii”. Z kolei posłanka Klaudia Jachira, odnosząc się co prawda bezpośrednio nie do wypowiedzi Jana Pietrzaka, lecz do wypowiedzi publicysty Marka Króla, który zaproponował czipowanie imigrantów stwierdziła – informując o złożeniu w sprawie tej wypowiedzi donosu do prokuratury – że „Auschwitz nie spadło z nieba” – przytaczając zresztą znane stwierdzenie Mariana Turskiego.

Auschwitz dla każdego minimalnie choćby przyzwoitego człowieka jest czymś o czym można powiedzieć jedno: nigdy więcej. Czy jednak Auschwitz zdarzyło się dlatego, że takie wypowiedzi, jak wspomniana tu wypowiedź Jana Pietrzaka, czy też wypowiedź Marka Króla, w której stwierdził on, że imigrantom „należy założyć czipy, jak się pieskom zakłada” (dodając jednak do tego, że „Tańsze jest numery im na lewej ręce wytatuować i wtedy się łatwo ich znajdzie”), bądź wypowiedź posła Marka Jakubiaka, w której porównał on imigrantów do niepotrzebnych odpadów były prawnie tolerowane, a autorzy takich wypowiedzi nie trafiali do więzień, czy też nie byli karani przynajmniej wysokimi grzywnami?

To jest dość popularne myślenie wśród zwolenników karalności „mowy nienawiści” i „propagowania faszyzmu”. Ale czy ma ono jakieś w miarę choćby solidne podstawy? Auschwitz – i w ogóle Holocaust – nie mogłyby się zdarzyć, gdyby pewni ludzie nie wyznawali skrajnie antysemickich przekonań. Da się jednak w przekonujący sposób twierdzić, że do tragedii Żydów w okresie II wojny światowej przyczyniło się to, że wyrażanie i propagowanie takich przekonań nie było tępione przez prawo?

Otóż, z udzieleniem twierdzącej odpowiedzi na postawione powyżej pytanie jest jeden problem: taki mianowicie, że… było.

Przedhitlerowskie Niemcy, znane jako tzw. Republika Weimarska niewątpliwie były zasadniczo rzecz biorąc demokratycznym państwem, z takimi wolnościami, jak wolność słowa i prasy. Niemniej jednak, wolności te nie były nieograniczone. Z art. 118 niemieckiej konstytucji z 1919 r. wynikało to, że są one ograniczone przez „prawa ogólne” i ten sam artykuł stwierdzał, że „Nie można ustanawiać cenzury, ale prawo może wprowadzić wyjątkowe postanowienia dotyczące kinematografii” i dodawał do tego, że „Ponadto dopuszczalne są środki prawne mające na celu zwalczanie nieprzyzwoitej i obscenicznej literatury, a także ochronę młodzieży podczas publicznych przedstawień i wystaw”.

Poza tym artykuł 48 ówczesnej konstytucji Niemiec, który później odegrał kluczową rolę w stworzeniu nazistowskiego reżimu pozwalał Prezydentowi Rzeszy na czasowe zawieszanie w części lub nawet w całości wymienionych przez konstytucję prawa podstawowych, w tym także prawa do swobody wypowiedzi. Ustawa o ochronie republiki z 1922 r. przewidywała karę od 3 miesięcy do 5 lat więzienia dla każdego, kto „publicznie lub na zgromadzeniu znieważa lub zniesławia inną osobę, która jako członek republikańskiego rządu Rzeszy lub rządu kraju związkowego została zabita w wyniku przemocy skierowanej przeciwko tej osobie”, a także dla kogoś, kto „publicznie lub na zgromadzeniu gloryfikuje lub wyraźnie aprobuje przestępstwo z artykułu 1 (udział w stowarzyszeniu lub układzie, którego wysiłki obejmują eliminację członków republikańskiego rządu imperium lub kraju przez spowodowanie ich śmierci) lub akty przemocy popełnione wobec członków republikańskiego rządu Rzeszy lub kraju, bądź nagradza takie czyny lub faworyzuje sprawcę lub uczestnika”. Kara od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności była też przewidziana dla każdego, kto „publicznie lub na spotkaniu obraża lub poniża konstytucyjnie ustanowioną republikańską formę rządów Rzeszy lub kraju związkowego poprzez obrażanie lub oczernianie członków republikańskiego rządu imperium lub kraju” jak również dla każdej osoby, która „publicznie lub na zgromadzeniu znieważa barwy Rzeszy lub kraju związkowego”. Zgodnie z § 14 zgromadzenia, pochody i wiece mogły być zakazane, jeżeli zachodziły okoliczności uzasadniające obawę, że toczą się na nich dyskusje, stanowiące któreś ze wspomnianych tu przestępstw, z analogicznego powodu rozwiązane i zakazane mogły też zostać kluby i stowarzyszenia. Organizowanie wspomnianego rodzaju zgromadzeń lub występowanie na takich zgromadzeniach w charakterze prelegenta oraz należenie do rozwiązanego stowarzyszenia lub wspieranie takiego stowarzyszenia podlegało karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat. Druki naruszające wspomniane powyżej zakazy mogły być konfiskowane, a wydawanie gazety, w której ukazała się treść naruszająca któryś z powyższych nakazów mogło zostać zawieszone na 4 tygodnie, zaś czasopisma na pół roku. Drukowanie lub rozpowszechnianie zawieszonego pisma lub rozpowszechnianie skonfiskowanych treści podlegało karze od 3 miesięcy do 5 lat więzienia i grzywnie w wysokości do 500 000 marek. Wspomniana ustawa została zaostrzona w 1930 r., a prezydencki dekret z 1931 r., wydany na podstawie art. 48 konstytucji rozciągnął możliwy czas zawieszania gazet na dwa miesiące. Jak w swojej książce „Free speech – a global history from Socrates tu social media” napisał znany duński prawnik i obrońca wolności słowa Jacob Mchangama, w okresie od marca 1930 r. do maja 1932 r. w samych tylko Prusach czasowo zostało zawieszonych 248 gazet. 43 spośród nich należało do różnych ruchów prawicowych, 77 do komunistów, zaś najwięcej, bo 91 do partii nazistowskiej.

Jak zatem widać, wolność słowa w Niemczech przed dojściem Hitlera do władzy była ograniczona całkiem mocno. Warto też zwrócić uwagę na to, jak wspomniane ograniczenia były stosowane przeciwko nazistom. Jeśli chodzi akurat o to, to z książki Jacoba Mchangamy można się dowiedzieć, że dziennik NSDAP „Völkischer Beobachter” był szereg razy zawieszany za antyżydowskie ekscesy we wczesnych latach 20. Po nieudanej próbie dokonania zamachu stanu przez Hitlera w 1923 r. zarówno NSDAP, jak i gazety tej partii były zakazane do 1925 r. Gdy Hitler po odsiedzeniu 9 miesięcy z 5-letniego wyroku wyszedł z więzienia większość niemieckich krajów zabroniła mu wygłaszania publicznych przemówień, przy czym w Prusach zakaz ten trwał do 1928 r. (w pozostałych został zniesiony w 1927). To doprowadziło do rozpowszechniania plakatów z takimi napisami, jak np. „oszuści mogą przemawiać wszędzie w Niemczech, lecz Hitler jest zakazany”.

Jak wyglądało stosowanie przeciwko nazistom w przedhitlerowskich Niemczech prawa karnego, zwłaszcza z powodu głoszenia przez nich antysemickich poglądów? Jeśli chodzi akurat o to, to w okresie, o którym jest tu mowa odbyło się w Niemczech ok. 200 procesów sądowych z powodu wyrażania takich opinii. Doniesienia w tego rodzaju sprawach składała przede wszystkim czołowa wówczas organizacja żydowska w Niemczech, jaką było Centralne Stowarzyszenie Obywateli Niemieckich Wyznania Żydowskiego. Według tej organizacji nie więcej, niż 10% tego rodzaju spraw zostało niewłaściwie potraktowanych przez władze.

Za jakie wypowiedzi na temat Żydów naziści byli stawiani przed sądami i czasem nawet trafiali do więzienia? Otóż, przykładem może być tu sprawa wytoczona redaktorowi antysemickiego tygodnika „Der Stürmer” Juliusowi Streicherowi i jego współpracownikowi Karlowi Holzowi na podstawie art. 166 niemieckiego kodeksu karnego, który w obowiązującej wówczas wersji przewidywał karę do 3 lat więzienia dla kogoś, kto „publicznie bluźni Bogu za pomocą obraźliwych wyrażeń”, a także dla tego, kto „publicznie znieważa Kościół chrześcijański lub jakąkolwiek wspólnotę religijną posiadającą prawa istniejące na terytorium federalnym lub jej konstytucję bądź zwyczaje”, jak również dla kogoś, kto „dopuści się znieważającego zachowania w kościele lub innym miejscu przeznaczonym do zgromadzeń religijnych”. Sprawa ta obejmowała dwa zarzuty. Pierwszym z nich było przedstawienie pewnych niewyjaśnionych przez policję zabójstwo jako możliwych żydowskich morderstw rytualnych. Jak oświadczyli oskarżyciele z Centralverein, ton artykułów, jakie ukazały się w „Stürmerze” atakował wszystkich Żydów poprzez błędnie zinterpretowane lub źle zastosowane cytaty talmudyczne, co stanowiło wyraźny atak na judaizm jako religię. Drugim zarzut dotyczył powtarzających się w „Stürmerze” stwierdzeń, że religia żydowska pozwala, a nawet nakazuje, krzywoprzysięstwo i oszustwa wobec nie-Żydów i aprobuje bezczeszczenie nieżydowskich dziewcząt. Proces zakończył się wyrokiem 2 miesięcy więzienia dla Streichera i 3,5 miesięcy dla Holza (prokurator żądał 8 i 9 miesięcy). Dość podobna do wspomnianej powyżej sprawa miała miejsce w 1932 r. Nie-żydowska dziewczyna z północnoniemieckiego miasta Paderborn, zapłodniona przez syna swojego żydowskiego pracodawcy, zmarła, gdy jej kochanek spartaczył (nielegalną oczywiście wówczas w Niemczech) aborcję. Sprawca ciąży (i aborcji) próbował pozbyć się jej zwłok, rozczłonkowując je i rozrzucając po okolicy. Gdy „Der Stürmer” przedstawił to zdarzenie jako żydowskie morderstwo rytualne, pismo zostało czasowo zawieszone, a redaktor odpowiedzialny za publikację skazany za przestępstwo z art. 166 niemieckiego k.k. W ogóle szereg wyroków, jakie zapadły na podstawie wspomnianego przepisu dotyczyło publikacji na temat żydowskich morderstw rytualnych i przedstawiania obrazów ukazujących takie rzekomo popełniane przez Żydów zbrodnie.

Jak zatem widać, antysemityzm w Republice Weimarskiej wcale nie był bezkarny. Jak można przeczytać w artykule Flemminga Rose „Words and Deeds” w okresie od 1923 do 1933 roku „Der Stürmer” był konfiskowany bądź jego redaktorzy stawiani przed sądem nie mniej, niż 36 razy.

Jakie jednak były efekty takich akcji? Otóż takie, że Streicher i Holz, po tym, jak zostali skazani za antysemickie wypowiedzi opuszczali sąd przy wtórze śpiewów i wiwatów ponad 400-osobowego tłumu ich zwolenników. Zaś tydzień później NSDAP dostała trzykrotnie większą niż we wcześniejszym głosowaniu liczbę głosów w wyborach do parlamentu krajowego Turyngii, a później więcej, niż podwoiła liczbę głosów w wyborach federalnych w rodzinnym mieście Streichera Norymberdze. Jak w swojej książce pisał Jacob Mchangama, mógł to być najbardziej zgubny przypadek „efektu Streisand” w historii.

Jak widać w związku z tym, zakaz antysemickiej „mowy nienawiści” w „weimarskich” Niemczech funkcjonował… lecz nie funkcjonował on tak, jak sobie by tego życzyli zwolennicy tego rodzaju zakazów. Procesy sądowe wytaczane takim ludziom, jak wspomniani tu Streicher i Holz dawały im okazję do robienia z siebie męczenników prześladowanych za poglądy i poprzez bezpośrednie wypowiedzi oskarżonych na salach sądowych i relacje prasowe z rozpraw skutkowały tym, że opinie wyrażane przez takie osoby docierały do znacznie szerszych kręgów społecznych, niż mogłoby to mieć miejsce wówczas, gdyby osoby te zostały przez wymiar sprawiedliwości zostawione w spokoju. To – m.in. – mogło przyczyniać się do takich rzeczy, jak wspomniany tu wcześniej wzrost liczby głosów oddanych na partię nazistowską. Jednocześnie, jak w swoim artykule „Words and deeds” pisał Flemming Rose, niektórzy obserwatorzy tego, co działo się w „weimarskich” Niemczech sugerowali, że tego rodzaju, jak wspomniane tu sprawy skłoniły krytyków nazistów do pogrążenia się w samozadowoleniu w wyniku uwierzenia w to, że sam system sądowniczy jest w stanie zwalczyć Narodowy Socjalizm.

Jak zatem widać, są podstawy do twierdzenia, że prawny zakaz antysemickich wypowiedzi w Niemczech przed dojściem Hitlera do władzy był kontrproduktywny. Choć – muszę przyznać – że jacyś twardzi zwolennicy zwalczania „mowy nienawiści” przy użyciu jakichś ostrych środków prawno – karnych mogliby się tu pewnych rzeczy cokolwiek czepiać. O ile jest bowiem prawdą, że za wypowiedzi oskarżające Żydów o np. mordy rytualne, czy nawet implicite sugerujące to, że mogą się oni dopuszczać takich czynów w „weimarskich” Niemczech wytaczane były procesy karne, to jednak wyroki w takich procesach były najczęściej łagodne. Dwa, czy też trzy i pół miesiąca odsiadki – na które zostali skazani Streicher i Holz – mógłby ktoś twierdzić – to nie było specjalnie dużo. Holz został co prawda w jakiejś sprawie o antysemityzm skazany na rok więzienia, ale nastąpiło to po 16 wcześniejszych wyrokach za antyżydowskie wypowiedzi. Oczywiste jest też, że antysemicka propaganda docierała do Niemców pomimo zdarzających się nieraz przypadków ścigania i karania za nią. Wydawany przez Streichera tygodnik „Der Stürmer” cały czas ukazywał się z umieszczonym na dole pierwszej strony mottem „Die Juden sind unser Unglück” („Żydzi są naszym nieszczęściem”) – które to motto niewątpliwie zostałoby uznane w dzisiejszych Niemczech za podżeganie do nienawiści przeciwko Żydom, jeśli zostałoby ono użyte w celach propagandowych (bo oczywiście nie jest czymś zakazanym w Niemczech po prostu pisanie o tym, że istniało kiedyś takie pismo, jak „Der Stürmer” i że miało ono na swej pierwszej stronie wspomniane motto) i poza zdaje się jednym przypadkiem, jakim było wspomniane przez Flemminga Rose usunięcie przez plakatów zawierających to motto przez policję Norymberdze (po zresztą wcześniejszej odmowie, wywołanej stwierdzeniem, że motto to nie nawołuje do przemocy) hasło to nie było zwalczane na drodze prawnej.

Czy da się jednak uprawdopodobnić – bo oczywiście na pewno nie udowodnić w sposób nie mogący budzić żadnych wątpliwości – tezę, że zbyt mało intensywne zwalczanie antysemityzmu w „weimarskich” Niemczech (niewątpliwie były one krajem znacznie bardziej tolerancyjnym wobec antysemitów, niż Niemcy współczesne) przyczyniło się do tego, co stało się w Niemczech po 1933 r. – a więc prześladowania Żydów przez reżim Hitlera i wreszcie Holocaustu?

Twierdzenie, że tak mogło być byłoby może jakoś uprawdopodobnione, gdyby w „weimarskich” Niemczech miał miejsce taki fakt, jak narastanie – możliwe, że pod wpływem propagandy nazistów (którą, pamiętajmy przy okazji, w pewnym przynajmniej stopniu nagłaśniały procesy sądowe i represje za taką propagandę) – antyżydowskich nastrojów. Czy jednak taki fakt miał miejsce? Otóż, wygląda na to, że nie. W każdym razie, jak w poświęconym Hitlerowi rozdziale swej książki „Paranoja polityczna – psychopatologia nienawiści” napisali Robert S. Robins i Jerrold M. Post niemiecki antysemityzm w 1933 r. bez względu na swój charakter nie pozostawał w żadnych proporcjach do prześladowań, które miały później nastąpić. Cytowany w tej książce Norman Cohn w swej historii „Protokołów Mędrców Syjonu” stwierdził, że „wszyscy świadkowie mogą się chyba zgodzić co do jednego, a mianowicie, iż Niemcy, w których Hitler doszedł do władzy, nie byłyby bynajmniej krajem ogarniętym gorączką antysemityzmu, ślepo wierzącym w mit spisku światowego i pragnącym krwi Żydów”. Nawet – jak pisali wspomniani już Robin i Post -partia nazistowska nie była en masse jakoś szczególnie antysemicka: mniej więcej połowa członków NSDAP, którzy wcześnie wstąpili do partii deklarowała, że kwestia żydowska ich nie interesuje. W tym, co głosił Hitler Niemcom najbardziej odpowiadał akcent na odrodzenie narodowe i wrogość wobec marksizmu – a więc idee z pewnością nie zakazane przez przepisy skierowane przeciwko mowie nienawiści (tego rodzaju, co artykuły 256 i 257 polskiego k.k. lub artykuł 130 kodeksu karnego RFN) - a nie antysemityzm. To jeszcze oczywiście nie znaczy, że antysemityzmu w przedhitlerowskich Niemczech nie było – bo oczywiście, że był. I tak np. Żydzi byli wówczas powszechnie uważani za „nieprawdziwych Niemców”, a także – co było może jeszcze ważniejsze – za zwolenników marksizmu. Lecz zakładając, że pewne publiczne wypowiedzi przyczyniały się do takiego akurat postrzegania Żydów (a wydaje się to rzeczą na zdrowy rozum oczywistą - z wyjątkiem ewentualnie tych osób, które takich przekonań nabrały w następstwie bezpośredniego kontaktu z Żydami, którzy być może wyrażali jakiś swój dystans od reszty niemieckiego społeczeństwa i wyrażali poparcie dla marksizmu) to takie wypowiedzi niekoniecznie były czymś, co dałoby się zakwalifikować jako znieważenie, czy też zniesławienie Żydów, bądź nawoływanie do nienawiści przeciwko Żydom. Określenie Żydów mianem „nieprawdziwych Niemców” byłoby czymś z grubsza rzecz biorąc porównywalnym do nazwania Ślązaków przez Jarosława Kaczyńskiego „ukrytą opcją niemiecką”. Ta wypowiedź de facto najważniejszej jeszcze niedawno osoby w Polsce wzburzyła, jak wiadomo, wiele osób i stała się przedmiotem donosu do prokuratury, lecz ta nie uznała, by stanowiła ona przestępstwo z art. 257 k.k. Rzecz jasna, nie jest rzeczą całkiem wykluczoną, że takie stwierdzenie mogłoby zostać uznane przez kogoś – w tym także jakiegoś prokuratora czy sędziego – znieważenie grupy ludności z powodu jej przynależności etnicznej i tak samo nie jest czymś wykluczonym, że nazwanie Żydów „nieprawdziwymi Niemcami” mogłoby zostać uznane za znieważenie czy też zniesławienie części społeczeństwa w postaci grupy narodowej, gdyby zakaz tego rodzaju, jak ten zapisany w obecnej wersji art. 130 k.k. RFN swego czasu obowiązywał. Niebezpieczeństwo tkwiące w zakazach tego rodzaju, co zakazy „znieważania” czy też „zniesławiania” takiej czy innej „grupy ludności” polegają m.in. na tym, że istnieje możliwość ścigania także takich, jak wspomniane tu wypowiedzi w oparciu o takie zakazy, gdyż granice takich pojęć, jak „znieważenie” czy „zniesławienie” nie są oczywiste. Lecz wspomniane tu wypowiedzi nie zawierały jednak obelg pod adresem grup, do których się odnosiły, nie pomawiały członków tych grup o np. przestępczość i nie sugerowały, że są oni gorszymi ludźmi od innych. Trzeba byłoby więc rozumieć pojęcia „znieważenia” czy „zniesławienia” w jakiś bardzo rozciągliwy sposób, by móc uznać, że takie, jak wspomniane tu wypowiedzi stanowiły przestępstwo. To samo można byłoby powiedzieć o nazywaniu Żydów w przedwojennych Niemczech mianem zwolenników marksizmu czy choćby po prostu „marksistów”. To tak samo nie była dająca się łatwo zakwalifikować jako przestępstwo np. znieważenia grupy ludności obelga, czy dające się podciągnąć pod zapis o zniesławieniu jakiejś grupy przypisanie wszystkim członkom tej grupy przestępczych działań czy też skłonności (czy też cech tego rodzaju, co nieuczciwość, chciwość, głupota, czy choćby nawet np. nie mycie się). Nie dałoby się też raczej uznać wspomnianych stwierdzeń za „nawoływanie do nienawiści” przeciwko Żydom. Tu, znów – kwestia tego, czy nazwanie jakiejś grupy narodowej „nieprawdziwymi Niemcami”, „ukrytą opcją niemiecką” czy też „zwolennikami marksizmu” zostanie, czy też nie zostanie uznane za „nawoływanie do nienawiści” przeciwko takiej grupie jest wynikiem widzimisię osoby oceniającej taką wypowiedź – i nie ma oczywiście żadnej gwarancji, że tego rodzaju stwierdzenie nie zostałoby uznane za „nawoływanie do nienawiści”. Na zdrowy jednak rozum można byłoby mieć poważną wątpliwość co do tego, czy o takich stwierdzeniach, jak tu przytoczone dałoby się powiedzieć, że ich wypowiadanie ma na celu wywołanie jakiejś nadzwyczaj silnej negatywnej emocji odnośnie grupy, której takie stwierdzenia się tyczą.

Czy do prześladowania Żydów – w tym oczywiście także Holocaustu – przyczyniła się antysemicka propaganda uprawiana już w czasach III Rzeszy? Wydawać by się to mogło oczywiste. Lecz prawda jest taka, że nie jest to wcale takie znowu oczywiste. Jak pisze Jacob Mchangama, nazistowska propaganda nie miała efektu w postaci zrobienia ze wszystkich Niemców przekonanych nazistów i antysemitów. Największy wpływ propaganda taka miała na ludzi w młodym wieku, indoktrynowanych w szkołach oraz w organizacjach typu Hitlerjugend, do których należała bardzo zdecydowana większość Niemców w wieku szkolnym (jak wynika z Wikipedii, w 1937 do HJ należało 90% niemieckich chłopców). Jednak efekt antyżydowskiej propagandy docierającej do ogółu Niemców poprzez prasę, radio i filmy wyświetlane w kinach (telewizji, jak wiadomo, jeszcze wówczas nie było) był znacznie mniej znaczący, przy czym, jak pisze Mchangama, klasa robotnicza i katolicy byli grupami najmniej podatnymi na nazistowską ideologię. W lecie 1940 niemiecka Służba Bezpieczeństwa (Sicherheitsdienst) w swym tajnym raporcie informowała o szeroko rozpowszechnionym krytycyzmie wobec propagandy, zmniejszeniu zainteresowania prasą i nieufności wobec oficjalnych raportów wojskowych. Naukowcy badający czasy III Rzeszy stwierdzili też, że efekty propagandy przeciwko Żydom zależały przede wszystkim od wcześniejszych przekonań jej odbiorców. Propaganda ta miała „pozytywny” rezonans tam, gdzie poziom antysemityzmu był historycznie wysoki, lecz miała skutki odwrotne od zamierzonych tam, gdzie poziom antysemityzmu był niższy i w tym ostatnim wypadku propaganda taka nawet prowokowała czasem do pomagania prześladowanym przez nazistowskie władze Żydom.

Zwróćmy też uwagę na takie wydarzenie, jak osławiona „Noc Kryształowa” z 9/10 listopada 1938 r. Mianem tym określa się, jak wiadomo, zorganizowane przez nazistów w całych Niemczech pogromy ludności żydowskiej, w wyniku których zamordowano 91 Żydów, spalono 171 synagog, zniszczono 7500 należących do Żydów sklepów, zdemolowano 171 domów mieszkalnych, zbezczeszczono prawie wszystkie cmentarze żydowskie, a 26 tysięcy Żydów osadzono w obozach koncentracyjnych.

Dość, jak mi się wydaje, popularnym przekonaniem na temat „Kristalnacht” jest to, że była ona jakimś spontanicznym wybuchem nienawiści Niemców wobec Żydów, spowodowanym – bardziej, czy też mniej bezpośrednio – karmieniem ich antysemicką propagandą. Tyle tylko, że tak nie było. Antyżydowska akcja została zorganizowana przez kierownictwo NSDAP, a uczestniczyli w niej przede wszystkim podporządkowanymi temu kierownictwu członkowie partyjnych bojówek SA i SS. Spośród zwykłych, nie podlegających partyjnym rozkazom Niemców w aktach wandalizmu wzięli udział nieliczni.

Fakt, że niewielu nie będących esamanami czy esesmanami Niemców wzięło czynny udział w wydarzeniach „Nocy Kryształowej” przeczy popularnej wśród zwolenników zakazów „hate speech” tezie, że „mowa nienawiści” wywołuje u ludzi, do których uszu lub oczu trafia nienawiść (pomijając nielicznych na nią odpornych – takich np., jak aktywiści „Otwartej Rzeczypospolitej” czy też „Ośrodka Monitorowania Zachowań Rasistowskich i Ksenofobicznych” - którzy niewątpliwie czytają o wiele większą ilość rasistowskich, antysemickich, homofobicznych i innych nienawistnych tekstów, niż przysłowiowy przeciętny człowiek z ulicy) i że ta nienawiść motywuje ludzi, którzy wcześniej nasłuchali bądź naczytali się „mowy nienawiści” do przemocy skierowanej przeciwko członkom grup, których tyczy się taka „mowa”. Gdyby tak akurat było (a w każdym razie, gdyby to był częsty efekt „hejtspiczu”), to udział zwykłych Niemców w pogromach „Nocy Kryształowej” byłby masowy. Zauważmy tu bowiem dwie rzeczy: po pierwsze, zdarzenie o którym jest tu mowa, miało miejsce w czasie, gdy od kilku już lat antysemicka propaganda była w Niemczech codziennością (i – co nie mniej ważne – propagandzie takiej nie można się było przeciwstawiać bez narażania się na ciężkie represje), po drugie zaś to, że udział w tym zdarzeniu – czy też serii zdarzeń, stanowiących w normalnych okolicznościach kryminalne przestępstwa – nie tylko, że nie był czymś karanym, lecz przeciwnie – był wysoce aprobowany przez władze, które chciały, by zdarzenia te wyglądały na spontaniczny wybuch gniewu niemieckiego ludu przeciwko Żydom. Gdyby więc było tak, że antysemicka propaganda wywołała u Niemców nienawiść wobec Żydów i uczucia nienawiści wobec tej grupy narodowej, a zarazem (w przeważającej mierze) religijnej wywołałyby u nich gotowość sięgnięcia po przemoc wobec członków tej grupy to uczestnictwo Niemców w wydarzeniach „Nocy Kryształowej” byłoby szerokie. Jeśli bowiem szerzenie nienawiści wobec Żydów wywołałoby u Niemców uczucia nienawiści wobec Żydów (a te z kolei gotowość, czy chęć posunięcia się do przemocy) to trudno byłoby sobie wyobrazić lepszą, niż „Noc Kryształowa” okazję do dania sobie przez Niemców upustu uczuciom nienawiści wobec Żydów – z racji przede wszystkim widocznej z góry bezkarności uczestnictwa w tych wydarzeniach. Jak już jednak wspomniałem, spośród niebędących członkami partyjnych bojówek Niemców aktywny udział w zdarzeniach „Nocy Kryształowej” wzięło niewielu.

Choć, z drugiej strony, trzeba przyznać, że niektórzy „zwykli” Niemcy – nie będący członkami SA czy SS – wzięli udział w wydarzeniach „Nocy Kryształowej”. Czy udział takich osób we wspomnianych wydarzeniach mógł być jakimś wynikiem oddziaływania na nich antysemickiej propagandy – bo na zdrowy rozum nie mógł być on wynikiem wyłącznie odgórnych, partyjnych rozkazów, którym ludzie ci nie podlegali? To jak najbardziej jest możliwe. Lecz na udział takich osób w wydarzeniach „Kristalnacht” trzeba się patrzeć z perspektywy kontekstu, w jakim te wydarzenia miały miejsce. Przede wszystkim, dla osób, o których jest tu mowa było oczywiste, że takie czyny, jak niszczenie należącej do Żydów własności, czy też bicie, lub nawet zabijanie Żydów nie tylko, że ujdą im bezkarnie, ale spotkają się wręcz z pochwałą ze strony władz. To jest jednak sytuacja kompletnie inna od tej, jaką mamy do czynienia w normalnym państwie, gdzie za tego rodzaju czyny nie tylko, że nie dostaje się od władzy pochwał, lecz idzie się za nie do więzienia. Jak w znanej decyzji Sądu Najwyższego USA z 1927 r. w sprawie Whitney v. California (a konkretnie rzecz biorąc, w tzw. opinii zbieżnej wobec stanowiska sądu – będącej zresztą opinią de facto odrębną) napisał sędzia Louis Brandeis „wśród wolnych ludzi środkami odstraszającymi zwykle stosowanymi w celu zapobiegania przestępczości są edukacja i kary za naruszenie prawa, a nie ograniczenie prawa do wolności słowa i zgromadzeń”. Tych środków zapobiegania przemocy, o których w swej opinii w sprawie Whitney przeciwko Kalifornii wspomniał sędzia Brandeis w okolicznościach, w jakich nastąpiła „Noc Kryształowa” nie było. Gdyby istniały one i były możliwe do zastosowania, takie wydarzenia i szczególnie o takiej skali, jak „Noc Kryształowa” najprawdopodobniej nie miałyby miejsca. (6)

Co można powiedzieć o związku przyczynowo – skutkowym między propagandą przeciwko Żydom, a największą nazistowską zbrodnią przeciwko Żydom, jaką był Holocaust? Otóż, w najlepszym wypadku… niewiele konkretnego. I tak np. przesłuchania podczas I Procesu Norymberskiego nie wykazały, by artykuły publikowane przez Juliusa Streichera w „Der Stürmer” – w których w sposób kategoryczny domagał się on likwidacji wszystkich Żydów (i za które został on skazany na śmierć i zawisł na szubienicy) skłoniły kogoś do popełnienia jakiegoś konkretnego przestępstwa. Istnieją też inne dowody na to, że to nie wpływ antysemickiej propagandy był tym, co skłaniało Niemców – w tym policjantów i żołnierzy – do brania udziału w Holocauście. Jak wynika np. z książki amerykańskiego historyka Christophera Browninga „Zwykli ludzie: 101 Policyjny Batalion Rezerwy i „ostateczne rozwiązanie” w Polsce” czymś co skłaniało członków tego batalionu do zabijania Żydów, których wymordowali oni co najmniej 83 tysiące był częściej nacisk ze strony kolegów i poczucie konieczności posłuszeństwa wobec władzy, niż jakieś głęboko antysemickie przekonania.

Jak zatem widać, nie ma dowodów na to, że „mowa nienawiści” – w tym nawet taka „mowa nienawiści”, która polegała na nawoływaniu do wymordowania Żydów (a nie tylko np. na ich znieważaniu czy podżeganiu do wrogiego nastawienia wobec nich) w jakiś szczególny sposób przyczyniła się do prześladowań Żydów w III Rzeszy, w tym także do Holocaustu. Mówiąc antysemickiej „mowie nienawiści” w hitlerowskich Niemczech musimy też pamiętać o jednej, niezwykle w tym przypadku zasadniczej rzeczy: „mowa” ta miała miejsce w państwie w którym nie było wolności słowa w jakimkolwiek sensownym znaczeniu tego pojęcia. Gdyby więc nawet było tak, że „mowa nienawiści” jaka kierowana była w III Rzeszy przeciwko Żydom przyczyniła się do zbrodni przeciwko nim, to stawienie tezy, że do zbrodni tych przyczyniła się „wolność” takiej mowy byłoby niezwykle poważnym nadużyciem, gdyż w hitlerowskich Niemczech nie było czegoś, co dałoby się nazwać wolnością słowa. Trudno jest przecież nazwać taką wolnością wolność powtarzania informacji i opinii propagowanych przez władzę.

Obecnie, blisko 80 lat po II wojnie światowej i upadku reżimu nazistowskiego „mowa nienawiści” przeciwko Żydom i innym grupom narodowościowym, rasowym, etnicznym, religijnym – i teoretycznie przynajmniej rzecz biorąc przeciwko wszelkim grupom społecznym – jest od dziesiątków lat zakazana i karana. Nieraz – choć oczywiście nie zawsze – więzieniem. Niemieckie prawo przewiduje karę do od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności za takie czyny, jak podżeganie do nienawiści, przemocy bądź arbitralnych działań przeciwko określonej części społeczeństwa, a także za naruszanie ludzkiej godności innych poprzez znieważenie, złośliwe oczernianie lub zniesławienie jakiejś części społeczeństwa. Od miesiąca do 5 lat więzienia grozi za publiczne lub podczas spotkania aprobowanie, negowanie lub umniejszanie zbrodni Holocaustu, zaś od miesiąca do 3 lat za naruszenie godności ofiar reżimu nazistowskiego poprzez publiczne lub podczas spotkania aprobowanie, gloryfikowanie lub usprawiedliwianie narodowo – socjalistycznej tyranii i arbitralnych rządów. Z art. 130 niemieckiego kodeksu karnego wynika co prawda (o czym już zresztą tutaj wspomniałem), że warunkiem karalności wypowiedzi podżegających do nienawiści, przemocy czy też arbitralnych działań przeciwko jakiejś grupie, czy też naruszających ludzką godność poprzez znieważanie, złośliwe oczernianie bądź zniesławienie jakiejś grupy, a także aprobujących, negujących czy umniejszających Holocaust, bądź aprobujących, gloryfikujących lub usprawiedliwiających nazistowską tyranię i arbitralne rządy jest to, by takie wypowiedzi posiadały zdolność do zakłócenia publicznego spokoju, lecz – jak również wspomniałem tu o tym – wymóg taki nie ma specjalnego znaczenia dla praktyki ścigania i karania za takie wypowiedzi. Zresztą, z art. 130 (2) niemieckiego kodeksu karnego wynika, że takie czyny, jak produkowanie, nabywanie, dostarczanie, magazynowanie, oferowanie, reklamowanie lub zobowiązywanie się do importu lub eksportu treści zawierających np. podżeganie do nienawiści przeciwko jakiejś grupie w celu rozpowszechnienia lub lub publicznego udostępnienia takich treści, bądź oferowania, dostarczenie lub udostępnia takich treści osobie (choćby pojedynczej) poniżej 18 roku życia, jak również oczywiście samo rozpowszechnianie, publiczne udostępnianie lub oferowanie, dostarczenie lub udostępnianie takich treści osobie nieletniej stanowią przestępstwo zagrożone karą grzywny bądź pozbawienia wolności do lat 3 – bez wymogu, by takie działania musiały w jakikolwiek sposób narazić na szwank „spokój publiczny”. Do 3 lat więzienia grozi też w Niemczech za rozpowszechnianie, publiczne udostępnianiem, oraz produkowanie, magazynowanie, importowanie lub eksportowanie w celu rozpowszechniania w Niemczech lub za granicą takich m.in. materiałów propagandowych, których treść ma na celu wspieranie działalności byłej organizacji narodowosocjalistycznej. Taka sama kara grozi za używanie i rozpowszechnianie nazistowskich flag, insygniów, umundurowania, bądź jego części, a także haseł i form pozdrowień. Zakazane jest też używanie i rozpowszechnianie symboli tak podobnych do nazistowskich, że mogą być one pomylone z nimi. Nielegalne treści są też zwalczane w Niemczech na podstawie ustawy o mediach społecznościowych z 2017 r., zgodnie z którą platformy mające zarejestrowanych w Niemczech co najmniej 2 mln użytkowników obowiązane są usuwać „oczywiście nielegalne” treści w ciągu 24 godzin od ich zgłoszenia, zaś treści, których nielegalność nie jest na pierwszy rzut oka oczywista, w ciągu tygodnia, a także zgłaszać takie treści policji (od 2021 r.). Spóźnienie się usunięciem jakichś „nielegalnych treści” grozi medium społecznościowemu grzywną w wysokości do 50 mln euro.

Podobne do wspomnianych powyżej zakazy istnieją w wielu krajach świata. Niekoniecznie oczywiście posuwają się one tak daleko, jak w Niemczech, gdzie – jak można wyciągnąć wniosek z art. 86a kodeksu karnego – podlegającym karze więzienia przestępstwem jest przechowywanie w celu rozpowszechnienia (i oczywiście samo rozpowszechnianie) nazistowskich insygniów czy też mundurów bądź ich części, niezależnie od tego, czy ma to na celu propagowanie nazizmu. Lecz niemal wszędzie przestępstwem jest „mowa nienawiści”, w sensie wypowiedzi, które nawołują – czy też podżegają – do nienawiści (a niekiedy także dyskryminacji i przemocy) przeciwko grupom społecznym tego rodzaju, co grupy narodowe, etniczne, rasowe, religijne czy też grupom osób wyróżniających się (np.) orientacją seksualną, bądź znieważają lub zniesławiają takie grupy, czy też stanowią groźby wobec takich grup. (7) Wyjątkiem od tej reguły są Stany Zjednoczone, gdzie to, co można nazwać „mową nienawiści” może być karalne w bardzo ograniczonej liczbie przypadków: są nimi wypowiedzi mające na celu spowodowanie praktycznie natychmiastowego popełnienia przestępstwa przez ich odbiorców i z dużym prawdopodobieństwem mogące osiągnąć taki skutek, groźby przemocy skierowane przeciwko konkretnym osobom bądź grupom osób (nie przeciwko np. wszystkim Białym, wszystkim Czarnym, itp.), obelgi kierowane bezpośrednio „twarzą w twarz” w sposób mogący sprowokować ich adresata do – kolokwialnie wyrażając się – mordobicia, uporczywe werbalne dręczenie innych osób (poprzez np. telefony w środku nocy), czy wreszcie – teoretycznie raczej rzecz biorąc – zniesławienia (ale nie znieważenia – przestępstwo zniewagi w gruncie rzeczy nie istnieje w amerykańskim systemie prawnym) dotyczące grup nie większych, niż około 25 – osobowe – a więc w żadnym wypadku nie np. wszystkich Żydów, wszystkich Polaków, wszystkich Latynosów, czy wszystkich członków np. Partii Republikańskiej (przy okazji warto dodać, że zniesławienie jest w USA domeną raczej prawa cywilnego, niż karnego; w większości amerykańskich stanów zniesławienie nie jest przestępstwem).

Zachodzi zatem pytanie: co dają zakazy „mowy nienawiści” – czy też propagowania faszyzmu bądź nazizmu (a także komunizmu lub innego totalitarnego ustroju państwa) – o których jest mowa w takich przepisach, jak artykuły 256 i 257 polskiego kodeksu karnego, czy też wspomniane tu przepisy kodeksu karnego RFN? Czy skutkują one np. tym, że w krajach w których zakazy takie obowiązują jest mniej aktów przemocy i innych przestępstw z nienawiści (np. aktów wandalizmu i przypadków zastraszania) przeciwko członkom tych grup, których zgodnie z prawem nie wolno znieważać, zniesławiać czy też nawoływać do nienawiści przeciwko nim, niż w Stanach Zjednoczonych, gdzie „mowa nienawiści” generalnie rzecz biorąc nie jest prawnie zakazana? Czy w takich krajach jest mniej faszystów czy też nazistów, niż w USA, gdzie nie ma przestępstw tego rodzaju, co „propagowanie nazistowskiego, komunistycznego, faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa” czy też nazistowskiej – bądź jakiejkolwiek innej – ideologii? Pytanie to warto jest zadać chociażby ze względu na długi, bo wynoszący szereg dziesięcioleci, czas obowiązywania takich zakazów. Gdyby zakazy takie działały tak, jak zapewne chcieliby tego ich zwolennicy i prowadziły do osiągnięcia takich celów, jak redukowanie zjawisk rasizmu, antysemityzmu, ksenofobii, homofobii, itp. to po dziesiątkach lat obowiązywania i egzekwowania takich zakazów wspomniane tu problemy, o których była tu mowa byłyby w krajach posiadających takie zakazy na zdrowy rozum mniej, a nie bardziej natężone, niż w Stanach Zjednoczonych, gdzie zakazów takich nie ma. Jak jednak jest faktycznie?

Aby spróbować to ocenić, przyjrzyjmy się najpierw takiej kwestii, jak liczby „przestępstw z nienawiści” w USA – gdzie „mowa nienawiści” nie jest karalna – i w krajach w których „mowa” taka jest prawnie zakazana. Niezłą, jak mi się wydaje, podstawą do takich porównać są dane na temat przestępstw z nienawiści publikowane na stronie Organizacji Bezpieczeństwa i Współpracy w Europie. Co z danych tych można wyczytać i wywnioskować?

Otóż, wyczytać z nich można np. to, że w USA w 2022 r. odnotowanych zostało 4616 przestępstw z nienawiści polegających na dokonaniu aktu przemocy przeciwko innej osobie z takich powodów, jak jej przynależność rasowa, narodowa, wyznaniowa, orientacja seksualna, niepełnosprawność, czy też płeć (były to 33 zabójstwa, 4478 fizycznych napaści oraz 105 napaści seksualnych). Ponieważ Stany Zjednoczone miały w 2022 r. 333,3 miliona ludności, można policzyć, że na milion mieszkańców tego kraju przypadało w 2022 r. 13,85 takich przestępstw. Jak było w Niemczech – gdzie „mowa nienawiści” skierowana przeciwko grupom rasowym, narodowościowym, religijnym itp. jest karalna? Otóż wspomnianego rodzaju przestępstw z nienawiści odnotowano w Niemczech w 2022 r. 1456 – było wśród nich 5 zabójstw oraz 1451 fizycznych napaści na inne osoby z takich, jak wspomniane wcześniej powodów. Na podstawie tego, że ludność Niemiec w 2022 r. wynosiła 84,4 mln osób można policzyć, że jedno zabójstwo stanowiące przestępstwo z nienawiści przypadało tam wówczas na 16,88 mln osób. W USA takie akurat „hate crimes” przypadało w 2022 r. na 10,1 mln osób – a więc jak widać na cokolwiek mniejszą liczbę ludności, niż w Niemczech (choć warto zwrócić uwagę, że przez szereg wcześniejszych lat było odwrotnie). Jeśli jednak weźmiemy pod uwagę wszystkie odnotowane (według danych OBWE) przestępstwa z nienawiści o charakterze fizycznych napaści na osoby to wyjdzie na to, że w 2022 r. na milion mieszkańców Niemiec przypadało 17,25 takich przestępstw, a więc o blisko 20% więcej, niż analogicznych przestępstw na milion mieszkańców USA.

Może ktoś powiedzieć, że wspomniana powyżej różnica między liczbami „hate crimes” (tego rodzaju, co akty przemocy – wziąłem pod uwagę w pierwszym rzędzie takie właśnie „przestępstwa z nienawiści” gdyż na zdrowy rozum ze wszystkich takich przestępstw są one najbardziej krzywdzące dla swoich ofiar) na milion mieszkańców USA i na milion mieszkańców Niemiec nie była duża. (8) Lecz są kraje – tępiące „mowę nienawiści” (i ewentualnie także np. „propagowanie faszyzmu”) w których wspomnianego rodzaju przestępstw było w 2022 r. – na milion mieszkańców – szereg razy więcej, niż w Stanach Zjednoczonych. Weźmy tu np. Austrię, będącą krajem, jeśli można to tak ująć, nie mniej twardym wobec „mowy nienawiści” i „propagowania faszyzmu” (a także kwestionowania czy bagatelizowania Holocaustu), niż Niemcy. Jak wynika z danych przedstawionych na stronie OBWE w 2022 r. w Austrii odnotowano łącznie 945 „przestępstw z nienawiści” polegających na bezpośrednim użyciu przemocy przeciwko innej osobie ze wspomnianych tu już wcześniej powodów (były to 3 zabójstwa, 901 fizycznych napaści i 41 napaści seksualnych). Ponieważ ludność Austrii w 2022 r. wynosiła ok. 8,98 mln mieszkańców, można policzyć, że na milion mieszkańców tego kraju przypadało wówczas ok. 105,23 takich przestępstw, a więc 7,6 razy więcej, niż przestępstw takich przypadało na milion mieszkańców USA. Warto też zauważyć, że jedno zabójstwo, uznane za przestępstwo z nienawiści przypadało w Austrii w 2022 r. na przeszło 3 razy mniejszą liczbę mieszkańców, niż w USA. Weźmy też inny zdecydowanie tępiący „mowę nienawiści” kraj, jakim jest Holandia. Jak wynika z danych przedstawionych na stronie OBWE, w kraju tym w 2022 r. odnotowano 777 „hate crimes” polegających na bezpośrednim użyciu wobec kogoś przemocy z takich powodów, o jakich była tu mowa. Ponieważ Holandia miała w 2022 r. ok. 17,8 mln ludności, można policzyć że na milion mieszkańców tego kraju przestępstw takich przypadało wówczas 43,65 – a więc ok. 3,15 razy więcej, niż takich przestępstw przypadało wówczas na milion mieszkańców USA. Zupełnie szokujące – bo tak to chyba można ująć – są dane na temat liczb przestępstw z nienawiści w Wielkiej Brytanii, w której – poniekąd –grożą najwyższe kary za „mowę nienawiści” w całej Europie, tj. do 7 lat więzienia. Jak wynika bowiem ze strony OBWE, przestępstw z nienawiści polegających na użyciu wobec kogoś fizycznej przemocy z powodu jego przynależności narodowej, rasowej, religijnej, orientacji seksualnej czy niepełnosprawności odnotowano tam w 2022 r. 30 613 (były to 4 zabójstwa, 29 773 fizyczne napaści i 836 napaści seksualnych). Ponieważ Wielka Brytania miała w 2022 r. ok. 67 mln ludności, policzyć można, że na milion mieszkańców tego kraju przypadało wówczas ok. 457 takich przestępstw, a więc ok. 33 razy więcej, niż w USA. Być może, faktyczna różnica nie była aż tak wielka – biorąc pod uwagę to, że takie przestępstwa, jak akty przemocy względnie łatwo mogą być w Zjednoczonym Królestwie uznawane za „hate crimes” – jak można przeczytać na stronie OBWE, w Anglii i Walii za „przestępstwo z nienawiści” uznawane jest każde przestępstwo, które jest postrzegane przez ofiarę lub jakąkolwiek inną osobę, jako motywowane wrogością lub uprzedzeniem wobec kogoś opartym na jego cechach osobistych takich, jak narodowość, rasa, wyznanie, orientacja seksualne czy niepełnosprawność. Lecz jeśli nawet na milion mieszkańców Wielkiej Brytanii nie przypadało w 2022 r. aż 33 razy więcej przestępstw z nienawiści, niż na milion mieszkańców USA, to nie ulega praktycznie żadnej wątpliwości, że przestępstw takich w proporcji do liczby ludności tego kraju było tam dużo więcej, niż w Stanach Zjednoczonych. Warto też dodać, że na milion mieszkańców wspomnianego tu rodzaju „hate crimes” było w 2022 r. we Francji 15,56, w Finlandii 100,18, w Kanadzie 20,3 (odnotowano tam, warto zauważyć 16 zabójstw uznanych za „przestępstwa z nienawiści” – zabójstwo uznane za „hate crime” przypadało tam więc na 4,37 razy mniejszą liczbę ludności, niż w USA), w Norwegii 36 (w tym 3 zabójstwa – jedno zabójstwo uznane za „hate crime” przypadało tam zatem na ok. 5 razy mniejszą liczbę mieszkańców, niż w USA), a w Szwecji w 2020 r. 29,17. Wszystko to działo się w krajach, które w przeciwieństwie do Stanów Zjednoczonych zakazują „mowy nienawiści” i karzą za nią.  

A jak w USA i w krajach zakazujących „mowy nienawiści” wyglądają liczby przestępstw z nienawiści przeciwko Żydom? Pytanie to warto jest zadać z tego względu, że w tych krajach, w których „mowa nienawiści” jest zakazana, chyba żadne wypowiedzi, które można zakwalifikować jako naruszające przepisy dotyczące takiej „mowy” nie są bardziej intensywnie ścigane i karane, jak wypowiedzi o charakterze antysemickim. Można też z powodzeniem twierdzić, że niektóre przynajmniej państwa europejskie usiłują chronić Żydów przed skierowaną przeciwko nim nienawiścią – i pośrednio także przemocą – nie tylko za pomocą przepisów karnych zabraniających „nawoływania do nienawiści” przeciwko takim czy innym grupom narodowym, etnicznym, rasowym, czy religijnym, bądź znieważania czy zniesławiania takich grup, ale także przy użyciu zakazów kwestionowania, aprobowania czy bagatelizowania Holocaustu, bądź propagowania faszyzmu i używania faszystowskich gestów i symboli. Ale czy w krajach zakazujących antysemickiej „mowy nienawiści” Żydzi są mniej narażeni na skierowane przeciwko nim „hate crimes”, niż w Stanach Zjednoczonych, gdzie za takie wypowiedzi, za które w Niemczech, we Francji, w Holandii, w Wielkiej Brytanii, czy też chociażby w Polsce można nawet trafić do więzienia nic w sensie prawnym nie grozi?

Popatrzmy się więc na to. Z danych opublikowanych na stronie OBWE wynika, że w 2022 r. w USA odnotowano 139 przestępstw z nienawiści przeciwko Żydom, polegających na dokonaniu fizycznej napaści na takie osoby. W Niemczech, gdzie antysemicka „mowa nienawiści” jest surowo zakazana i karana takich akurat „hate crimes” przeciwko mieszkającym tam Żydom stwierdzono 61 – a więc przeszło dwa razy mniej. Tyle tylko, że Niemcy są krajem o ok. 3,95 razy mniejszej liczbie ludności, niż Stany Zjednoczone. Ile zatem wspomnianego rodzaju antysemickich przestępstw przypadało w 2022 r. na milion mieszkańców USA i na milion mieszkańców Niemiec? Otóż, w pierwszym z tych krajów ok.0,42, zaś w drugim 0,72. Różnica ta była – można powiedzieć – względnie niewielka (na milion mieszkańców Niemiec przypadało niecałe 42% antysemickich przestępstw z użyciem przemocy więcej, niż na milion mieszkańców USA). Lecz warto też spojrzeć się na to, jak liczby wspomnianych przestępstw mają się do liczb Żydów mieszkających w USA oraz w Niemczech. Biorąc pod uwagę to, że w Stanach Zjednoczonych według artykułu w Wikipedii n.t. liczb Żydów mieszkających w poszczególnych krajach żyje 5 700 700 osób określonych w tym tekście jako „core jewish population”, 8 000 000 stanowiących „connected jewish population”, 10 000 000 stanowiących „enlarged jewish population” i 12 000 000 określonych jako „eligible jewish population” można policzyć, że jedno takie jak wspomniane powyżej antysemickie przestępstwo przypadało w 2022 r. w USA na 41 007 osób z „core jewish population”, 57 554 osoby z „connected jewish population”, 71 942 osoby z „enlarged jewish population” i 86 331 osób z „eligible jewish population”. Natomiast w Niemczech, biorąc pod uwagę to, że „core jewish population” liczy w tym kraju ok. 118 000 osób, „connected jewish population” 150 000 osób, „enlarged jewish population” 225 000 osób, zaś „eligible jewish population” 275 000 osób jedna fizyczna napaść na inną osobę motywowana wrogością wobec Żydów przypadała na 1934 osoby z „core jewish population” , czyli ok. 21, 2 razy mniejszą liczbę takich osób, niż w Stanach Zjednoczonych, na 2459 osób z „connected jewish population” – tj. na ok. 23 razy mniejszą liczbę takich osób, niż w USA, a dalej na 3689 osób z „enlarged jewish population”, tj. na 19,5 razy mniejszą liczbę takich osób, niż w USA, oraz na 4 508 osób z „eligible jewish population”, a więc na ok. 19 razy mniejszą liczbę takich osób, niż w Stanach Zjednoczonych. Podobne rzeczy można powiedzieć na temat liczb antysemickich przestępstw w innych – oczywiście zabraniających antyżydowskiej „mowy nienawiści” - krajach. I tak np. na podstawie danych przedstawionych na stronie Agencji Praw Podstawowych Unii Europejskiej oraz danych na temat liczby Żydów w poszczególnych krajach można policzyć, że we Francji jedna antysemicko motywowana fizyczna napaść na osobę przypadała w 2022 r. na 10 667 osób z „core jewish population” – a więc 3, 84 razy mniejszą liczbę takich osób, niż w USA, oraz na 18 293 osób z „eligible jewish population” tj. na 4,72 razy mniejszą liczbę takich osób, niż w Stanach Zjednoczonych. W Holandii jedno antysemickie przestępstwo o charakterze fizycznej napaści na osobę przypadało w 2022 r. na 1064 osoby z „core jewish population” czyli na 38,54 razy mniejszą liczbę takich osób, niż w USA oraz na 2 250 osób z „eligible jewish population”, tj. na 38,37 razy mniejszą liczbę takich osób, niż w Stanach Zjednoczonych. W Austrii jedno wspomnianego rodzaju antysemickie przestępstwo przypadało w 2022 r. na 1471 osób z „core jewish population”, a więc na na ok. 27,88 razy mniejszą liczbę takich osób, niż w USA, oraz na 2857 osób z „eligible jewish population” tj. na na ok. 30,22 razy mniejszą liczbę takich osób, niż w Stanach Zjednoczonych. Z kolei w Wielkiej Brytanii, jak można wywnioskować z raportu organizacji Community Security Trust jeden akt antysemicko motywowanej przemocy przypadał w 2022 r. na 2131 osób z „core jewish population” – czyli na 19,24 razy mniejszą liczbę takich osób, niż w Stanach Zjednoczonych, oraz na 2993 osoby z „eligible jewish population”, a więc na 28,84 mniejszą liczbę takich osób, niż w USA. Warto przy tym zauważyć, że bezwzględna liczba wspomnianego rodzaju antysemickich przestępstw w Wielkiej Brytanii w 2022 r. była praktycznie taka sama, jak odnotowana wówczas w USA, pomimo tego, że Żydów w Wielkiej Brytanii jest blisko 20 razy mniej, niż w Stanach Zjednoczonych (jeśli chodzi o „core jewish population” – w przypadku „eligible jewish population” jest ich ponad 29 razy mniej), oraz tego, że ludność Wielkiej Brytanii jest niemal 5 razy mniejsza od ludności USA. We wszystkich tych krajach było też więcej antysemickich aktów przemocy w stosunku do liczby ludności tych krajów, niż w USA, pomimo, iż Żydzi stanowią w nich o wiele mniejszy odsetek ludności, niż w Stanach Zjednoczonych – i tak np. w USA, gdzie „core jewish popuation” stanowi ok. 1,7 % (a „eligible jewish population” 3,6% ) całej populacji na milion mieszkańców przestępstw takich przypadało w 2022 r. – jak była już zresztą mowa – ok. 0,42 na milion mieszkańców, w Niemczech, gdzie „core jewish population” stanowi 0,14% (a „eligible jewish population” 0,32%) ogółu populacji wspomnianego rodzaju antysemickich przestępstw było w 2022 r. ok. 0,72 na milion mieszkańców, we Francji, gdzie „core jewish population” wynosi ok.0,6% (a „eligible jewish population” 1,1%) całej ludności na milion mieszkańców przypadało w 2022 r. 0,62 takich przestępstw, w Holandii, gdzie „core jewish population” stanowi 0,167% (a „eligible jewish population 0,35%) całej populacji na milion mieszkańców przypadało 1,57 antysemickich aktów przemocy, w Austrii, gdzie „core jewish population” wynosi 0,11% (a „eligible jewish population” 0,22%) całej ludności przestępstw takich było w 2022 r. 0,78 na milion mieszkańców, zaś w Wielkiej Brytanii, gdzie „core jewish population” stanowi 0,43% (a „eligible jewish population” 0,61%) wszyskich mieszkańców na milion mieszkańców przypadały mniej więcej 2 wspomnianego rodzaju przestępstwa. Dodać należy, że porównania liczb „hate crimes” w USA i wspomnianych krajach we wcześniejszych latach wyglądają podobnie.

Jak zatem widać, w krajach, które zakazują „hate speech” zdarza się proporcjonalnie rzecz biorąc więcej, a w przypadku, gdy chodzi o szczególnie wręcz chronionych przed „mową nienawiści” Żydów wręcz bez porównania więcej „hate crimes” niż w Stanach Zjednoczonych, gdzie „mowa nienawiści” nie jest karalna. Logiczny wniosek z tego jest taki, że nie da się uchronić Żydów czy też osób należących do innych mniejszości narodowych, rasowych, wyznaniowych itd. przed motywowaną wrogością wobec takich ludzi przemocą zabraniając „mowy nienawiści”.

Czy da się twierdzić, że zakazy wypowiedzi – nie tylko „mowy nienawiści” w jakimś w miarę ścisłym (o ile takie oczywiście może być) znaczeniu tego pojęcia, lecz także np. „propagowania faszyzmu” (co jak wiadomo obejmuje prezentowanie nazistowskich gestów i symboli) – a także tworzenia pewnego rodzaju organizacji i uczestnictwa w tych organizacjach (co przewiduje np. prawo obowiązujące w Niemczech) – powodują to, że w krajach, w których zakazy takie obowiązują jest mniej (np.) neonazistów, niż w USA, gdzie takich zakazów nie ma? Jak można policzyć na podstawie danych przedstawionych na stronie https://en.wikipedia.org/wiki/List_of_neo-Nazi_organizations w USA jest obecnie blisko 30 000 członków skrajnie prawicowych, neonazistowskich, rasistowskich organizacji – przy czym największymi takimi organizacjami są gangi uliczne i więzienne - Aryan Brotherhood of Texas – liczące ok. 3500 członków, Aryan Brotherhood – ok. 20 000 członków i Aryan Circle – ok. 1400 członków. Lecz np. w Niemczech w 2020 r. było – jak oświadczył ówczesny minister spraw wewnętrznych tego kraju Horst Seehofer ok. 33 000 skrajnie prawicowych ekstremistów. Może nie było to dużo więcej, niż w USA (jeśli uwzględnimy liczbę członków wspomnianych tu organizacji typowo kryminalnych, którzy raczej nie zostali kryminalistami z tego powodu, że naczytali się nazistowskiej czy rasistowskiej literatury), ale weźmy jednak pod uwagę, że Niemcy są krajem o blisko 5 razy mniejszej liczbie ludności, niż USA. O tym, jak w USA, gdzie ani „mowa nienawiści” w sensie wypowiedzi atakujących takie czy inne grupy narodowe, etniczne, rasowe, wyznaniowe czy jeszcze inne, ani negowanie Holocaustu, ani propagowanie faszyzmu, ani nawet propagowanie przemocy przeciwko członkom grup rasowych, religijnych itd. nie jest zakazane (z wyjątkiem sytuacji, gdy ma ono na celu wzniecenie takiej przemocy w sposób praktycznie natychmiastowy i stwarza realne niebezpieczeństwo jej wywołania) niepopularne są ideologie nazizmu (neonazizmu), faszyzmu (neofaszyzmu), rasizmu, antysemityzmu, itd. świadczyć może fakt, że spośród ogólnej liczby 1212 osób, które zarejestrowały się w Federalnej Komisji Wyborczej jako kandydaci w wyborach prezydenckich w 2020 r. osób, które deklarowałyby się jako naziści, faszyści, rasiści, czy też np. członkowie Ku Klux Klanu było dokładnie… 0. A komunistów wśród tych 1212 kandydatów na urząd Prezydenta USA znalazło się dwóch – czyli 0,16%.

Jak zatem widać, o zakazach „nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość” – czy jeszcze innych – „znieważania grupy ludności z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej, albo z powodu jej bezwyznaniowości” (czy też jakiegoś innego rodzaju cechy – np. orientacji seksualnej), propagowania nazizmu, komunizmu, faszyzmu, bądź innego ustroju totalitarnego, czy też ideologii wspierającej taki ustrój, czy też np. aprobowania, negowania lub bagatelizowania Holocaustu nie da się powiedzieć tego, by prowadziły one do osiągnięcia takich celów, jak np. zapobieganie przestępstwom z nienawiści – do których w wyobrażalny, trzeba to powiedzieć, sposób może się przyczyniać nasłuchanie bądź naczytanie się treści zawierających „mowę nienawiści” czy propagujących np. neonazistowską ideologię - czy też redukcji niebezpiecznych ruchów społecznych. Można natomiast o nich powiedzieć to, że naruszają one wymogi, jakie generalnie rzecz biorąc stawia się ustawodawstwu w tym, co zwykło się zwać „państwem prawa”, wprowadzają też dyskryminację ludzi ze względu na ich przekonania i stwarzają niebezpieczeństwo postawienia wolności słowa na przysłowiowej równi pochyłej.

O tym, dlaczego zakazy „nawoływania do nienawiści” „znieważania grupy ludności” etc. naruszają reguły państwa prawa była tu już mowa. Jest to przede wszystkim kwestia nieprecyzyjności takich zakazów – nie jest jasne, gdzie kończy się np. niechęć, antagonizm, czy uprzedzenie, do których „nawoływać” wolno – nawet jeśli są one na tle różnic wskazanych w art. 256 § 1 k.k. – a gdzie zaczyna się „nawoływanie do nienawiści” na tle takich różnic, za które można nawet trafić do więzienia, podobnie, nie jest też jasne, co już jest, a co jeszcze nie jest znieważaniem jakiejś grupy ludności, bądź jaki ustrój państwa jest, a jaki jeszcze nie jest ustrojem totalitarnym i jakie zachowanie może zostać uznane za propagowanie takiego ustroju. Dlaczego natomiast przepisy tego rodzaju, co artykuły 256 i 257 polskiego kodeksu karnego mają charakter dyskryminacyjny? To proste: wystarczy przyjrzeć się tym przepisom. Jak można zauważyć na podstawie lektury art. 256 § 1 k.k. przepis ten zabrania publicznego… nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowych. Na tle tych akurat – wymienionych w tym przepisie – różnic między ludźmi, ale nie na tle jakichkolwiek innych różnic. Z kolei art. 257 zakazuje publicznego znieważania grupy ludności albo poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości – ale nie z powodu przynależności jakiegokolwiek rodzaju.

Co z powyższego wynika? Otóż to, że jeśli ktoś w sposób obraźliwy, czy też nienawistny wyraża się o takich grupach ludzi, jak np. Żydzi, Niemcy, Ukraińcy, Łemkowie, Kaszubi, Czarnoskórzy, Arabowie, prawosławni, muzułmanie, luteranie, katolicy, czy niewierzący to może za to trafić do więzienia. Lecz jeśli ktoś w tak samo obraźliwy i nienawistny sposób wypowiada się na temat jakichś innych grup – np. rolników, robotników, górników, nauczycieli, lekarzy, sprzątaczek, bezdomnych, bezrobotnych, czy też np. biznesmenów, ludzi bogatych to komuś takiemu – tak długo przynajmniej, jak nie nawołuje do popełniania przestępstw przeciwko takim osobom, bądź przestępstw takich nie pochwala – nic w sensie prawnym nie grozi.

Nie jest to więc przypadkiem oczywista dyskryminacja ludzi ze względu na wyznawane przez nich poglądy? Odpowiadając na to pytanie trzeba oczywiście zwrócić na to, że istnieje – i zapewne zostanie zrealizowany pomysł rozszerzenia zakazów określonych w art. 256 i 257 k.k. – tak, by obejmowały one „nawoływanie do nienawiści” oraz „znieważenie grupy ludności” z takich powodów, jak orientacja seksualna oraz płeć – a także, być może, ze względu na wiek, tożsamość płciową, oraz niepełnosprawność. Lecz jeśli zakazy „nawoływania do nienawiści” i „znieważania” z takich powodów zostaną wpisane do artykułów 256 i 257 k.k. zakazy wypowiedzi przewidziane przez te przepisy wciąż będą dyskryminować niektórych ludzi ze względu na ich poglądy.

Może istnieć jakieś „niedyskryminacyjne” prawo przeciwko „mowie nienawiści”? Otóż, takim prawem, na czysto przynajmniej rzecz biorąc teoretycznym poziomie wydaje się być wspomniany tu już art. 130 kodeksu karnego RFN, który zabrania nawoływania do nienawiści, przemocy, lub arbitralnych działań przeciwko „części populacji”, a także znieważania, złośliwego oczerniania bądź zniesławienia jakiejś części populacji. (9) Jeśli więc przepis ten odczyta się w sposób literalny, to można z niego wyciągnąć wniosek, że karze podlegają wypowiedzi nawołujące do nienawiści, itd. przeciwko obojętnie jakiej części mieszkańców Niemiec.

Z takim zapisem związane są jednak pewne dość zasadnicze problemy, które – jak sądzę – w mniejszym stopniu występują w przypadku przepisów zabraniających „mowy nienawiści” przeciwko wyraźnie określonym rodzajom grup społecznych. Pierwszym z nich jest oczywiście potencjalny zakres tego zakazu, ale można powiedzieć, że to właśnie ten zakres sprawia, że zakaz przewidziany w art. 130 niemieckiego kodeksu karnego nie jest dyskryminacyjny w tym samym sensie, w jakim dyskryminacyjne są artykuły 256 i 257 polskiego k.k. Na podstawie przepisu o „mowie nienawiści” obowiązującego w Niemczech do więzienia można trafić tak samo za znieważanie np. ogółu rolników, czy pracowników fizycznych, jak za znieważenie np. Żydów – co oczywiście nie jest możliwe na podstawie przepisów obowiązujących w Polsce.

Odnośnie takiego przepisu o „mowie nienawiści” jak ten obowiązujący w Niemczech zachodzi jednak pytanie o to, jak przepis ten jest w praktyce stosowany. Teoretycznie rzecz biorąc, jak już wspomniałem, zabrania on „nawoływania do nienawiści, przemocy lub arbitralnych działań” przeciwko jakiejkolwiek części niemieckiego społeczeństwa, a także „znieważania, złośliwego oczerniania lub zniesławiania” obojętnie jakiej części ludności Niemiec, lecz czy na jego podstawie faktycznie ścigana i karana jest „mowa nienawiści” dotycząca dowolnej części mieszkańców RFN? Jakkolwiek – przyznam to - nie bardzo wiem, jak to w praktyce wygląda, podejrzewam, że na podstawie wspomnianego tu art. 130 ścigane i karane są wypowiedzi nawołujące do nienawiści, etc. przeciwko pewnym grupom społecznym – takim, jak grupy narodowościowe, rasowe, wyznaniowe, czy też osoby LGBT – lecz nie takie, w których atakowani są tacy np. ludzie, jak choćby niemieccy neonaziści – choć wystarczy się chwilę zastanowić, by dojść do wniosku, że tacy ludzie są „częścią populacji” przeciwko której zgodnie z prawem nie wolno nawoływać do nienawiści, znieważać jej, itd. Innym mankamentem przepisu napisanego w taki (czy też podobny) sposób, w jaki napisany jest art. 130 kodeksu karnego RFN jest nieprzewidywalność jego stosowania – większa w każdym razie, niż w przypadku przepisów ujętych w tym stylu, co artykuły 256 i 257 polskiego k.k. W przypadku obowiązywania takich przepisów, jak te istniejące w Polsce wiadome jest np. to, o jakiego typu grupach społecznych należy wyrażać się w sposób cokolwiek oględny – tak, by nie zostało to uznane za „nawoływanie do nienawiści” przeciwko nim, albo za ich „znieważanie”. Oczywiście, to, że o pewnych grupach społecznych można mówić i pisać co się chce (z wyjątkiem nawoływania do przemocy przeciwko nim) - natomiast nie wolno w taki sam sposób pisać o niektórych innych grupach, to jest to, jak już wspomniałem, oczywista dyskryminacja ludzi ze względu na wyznawane przez nich poglądy. Według polskiego prawa są „lepsi” „nienawistnicy” – którzy swoją nienawiści i pogardę wobec takich czy innych grup mogą wyrażać w sposób niemal swobodny – oraz gorsi, którym za wypowiadanie się w podobnym stylu grozi więzienie. Lecz mimo wszystko jest w polskim prawie jakiś grunt, na którym wypowiedzi są w sensie prawnym bezpieczne. Żaden uczciwy prokurator czy sędzia nie uzna za przestępstwo z art. 256 czy 257 k.k. nawet nienawistnej czy obraźliwej wypowiedzi, która tyczyłaby się innego rodzaju grupy ludzi, jak grupa narodowościowa, etniczna, rasowa, wyznaniowa bądź cechująca się brakiem wyznania religijnego – a więc np. jakiejś partii politycznej, policjantów, żołnierzy itd. Na gruncie takiego przepisu, jak artykuł 130 kodeksu karnego RFN coś takiego jest jednak jak najbardziej możliwe. Oczywiście, z mniejszym lub większym prawdopodobieństwem – gdyż pewne grupy są społecznie postrzegane jako wymagające szczególnej ochrony przed „mową nienawiści” – weźmy tu np. Żydów – a inne, takie jak choćby neonaziści, nie. Lecz taki przepis, jak art. 130 k.k. RFN nie daje żadnej gwarancji, że jakiś prokurator, a następnie sędzia nie uzna – ku czyjemuś zaskoczeniu – że przestępstwem jest nawoływanie do nienawiści przeciwko neonazistom – czy choćby członkom jakiejś mocno prawicowej organizacji. I będzie kłopot, bo na gruncie wspomnianego przepisu nie będzie można powiedzieć, że taka decyzja była sprzeczna z prawem.

Już to, o czym była tu mowa po części pokazuje, dlaczego zakazy (np.) „mowy nienawiści” stawiają wolność słowa na równi pochyłej. Czy jeśli do polskiego prawa zostaną wpisane zakazy „nawoływania do nienawiści” i „znieważania” ze względu na orientację seksualną i płeć – a możliwe też, że z takich powodów, jak wiek, tożsamość płciowa i niepełnosprawność to czy przypadkiem – może jakiś czas później – nie pojawią się żądania wprowadzenia zakazów „nawoływania do nienawiści” i „znieważania” z powodu jakichś innych cech, które jak wiadomo miewają ludzie – a więc z powodu np. wykonywanego zawodu, stanu cywilnego, pochodzenia społecznego, wyglądu (np. otyłości, czy odstających uszu), wykształcenia (czy też jego braku), cech typu bezrobocie, czy bezdomność – bądź takich, jak zamożność, czy sposób zdobycia bogactwa? Nie wpadnie ktoś na pomysł, by wprowadzić w Polsce taki (mniej więcej przynajmniej) przepis, jak artykuł 130 (1) kodeksu karnego RFN – łudząc się, że rozwiąże to problem tego, jakie rodzaje „mowy nienawiści” są karalne, a jakie tolerowane prawnie? (10)

Przede wszystkim jednak zastanówmy się nad „ratio legis” obowiązywania zakazów „mowy nienawiści”, propagowania ustrojów i ideologii totalitarnych, negowania i bagatelizowania Holocaustu itd. Przy użyciu jakich argumentów można bronić istnienia w prawie karnym takich zakazów?

Odpowiadając na powyższe pytanie trzeba powiedzieć jedno: wolność słowa nie jest i nie może być wolnością po prostu niczym nieograniczoną. Sędzia Sądu Najwyższego USA Oliver Wendell Holmes z pewnością miał niegdyś rację pisząc, że „nawet najściślej pojęta wolność słowa nie może chronić kogoś, kto w teatrze kłamliwie krzyczy ‘pożar!’ i wywołuje panikę”. Zgodzimy się też na pewno z tym, że czymś karalnym powinny być wypowiedzi bezpośrednio i w sposób intencjonalny prowadzące do przemocy – takie, jak podburzanie już agresywnie nastawionego tłumu do fizycznego ataku na jakąś osobę, czy choćby obiekt. Zgodzimy się też pewnie z tym, że czymś karalnym może być grożenie komuś użycie wobec niego przemocy – o ile w każdym razie groźba taka ma charakter poważny. Tego rodzaju wypowiedź powoduje bowiem u o osoby, do której jest kierowana strach o własne bezpieczeństwo (czy też bezpieczeństwo najbliższych) i może zmuszać ją do zachowania sprzecznego z jej wolą – naruszając jej prawo do wolności wyboru swojego postępowania. To, co w prawie amerykańskim określa się mianem „fighting words” może sprowokować natychmiastową przemoc – i nie ma to również wartości jako metoda przekonywania do jakichkolwiek poglądów (aby jakieś słowa mogły zostać uznane za „fighting words” muszą one stanowić bezpośrednią, personalną obelgę i być bezpośrednio kierowane do adresata w jego fizycznej bliskości). Uporczywe werbalne dręczenie innej osoby może być dla niej psychicznie niszczące i narusza ono prawo tej osoby do zostawienia jej w spokoju, jeżeli osoba ta sobie tego życzy (bądź jest rzeczą na zdrowy rozum oczywistą, że trudno jest sobie wyobrazić, by mogło być inaczej – życzy ktoś sobie np. tego, by ktoś telefonował do niego, bez szczególnej potrzeby, o godzinie np. 3 w nocy?). Zniesławienie konkretnej osoby – pomówienie jej o np. jakieś zachowanie przestępcze może spowodować poważne kłopoty dla takiej osoby – takie np. jak nie przyjęcie jej do pracy, bądź utratę pracy, ostracyzm towarzyski, itd. To są powody do tego, by pewne rodzaje wypowiedzi tępić za pomocą środków prawnych – niekoniecznie zresztą tylko prawa karnego? Ale jakie da się wskazać powody do tępienia np. „mowy nienawiści”?

Otóż, trzeba powiedzieć przede wszystkim to, jakich powodów – w sposób uczciwy – wskazać się w tym względnie nie da. Otóż, nie da się powiedzieć np. tego, by „mowa nienawiści” bezpośrednio prowadziła do przemocy, czy też innego rodzaju przestępstw z nienawiści przeciwko członkom grup, do których „mowa” taka się odnosi. Doskonale przecież wiemy, że nie jest tak, że ludzie słuchający bądź czytający jakieś nienawistne wypowiedzi o np. Żydach, Arabach, muzułmanach, Rosjanach, Ukraińcach, osobach LGBT itd. pod wpływem takich wypowiedzi tracą panowanie nad sobą i fizycznie atakują Żydów, Arabów, czy też np. gejów. Czymś co można twierdzić, jest to, że nasłuchanie bądź naczytanie się „mowy nienawiści” może przyczynić się do zrodzenia się u kogoś (z pewnością nie u każdego – chodzi raczej o względnie niewielką liczbę osób) przekonań i emocji, które mogą się stać podłożem przemocy (czy też np. wandalizmu bądź stosowania gróźb) przeciwko osobom należącym do grup, do których odnosi się taka „mowa”. Podobnie, jest czymś wyobrażalnym, że „mowa nienawiści” dotycząca jakiejś grupy narodowej, etnicznej, rasowej itd. może u osób należących do grupy, której taka mowa się tyczy wywoływać emocje prowadzące do fizycznego atakowania osób należących do tej samej grupy narodowej, rasowej, religijnej itd. do której należy ktoś posługujący się „mową nienawiści”. Jest jednak tego rodzaju – wyobrażalne, to trzeba powiedzieć – niebezpieczeństwo przekonującym argumentem na rzecz zakazu „mowy nienawiści”?

Na to pytanie w dużej mierze została już w tym tekście udzielona odpowiedź – jak była tu już mowa, nie ma dowodów na to, że zakazy „hate speech” skutkują zapobieganiem „hate crimes”. Lecz, załóżmy dla dobra argumentacji, że zakazy „mowy nienawiści” cokolwiek zapobiegają „przestępstwom z nienawiści”. Czy gdyby się udało wykazać, że tak jest, to byłby to przekonujący argument na rzecz zakazów „mowy nienawiści”?

Gdyby coś takiego naprawdę udało się wykazać (choć sądzę, że się nie da) to dla zwolenników zakazów „hate speech” byłby to niewątpliwie poważny „punkt”. Lecz mimo wszystko sądzę, że gdyby nawet tak było, to zakazy „mowy nienawiści” nadal byłyby wysoce problematyczne. Dlaczego? Otóż choćby z tego powodu, że w oparciu o tego rodzaju argumentację, jak ta, na podstawie której można byłoby w sposób mający jakieś przysłowiowe ręce i nogi uzasadniać potrzebę istnienia takich zakazów można byłoby uzasadnić mnóstwo nieistniejących jeszcze póki co zakazów wypowiedzi, w tym także takich, na które zwolennicy zakazów „mowy nienawiści” z praktyczną pewnością nie byliby się skłonni zgodzić.

Prawda jest bowiem taka, że wiele bez wątpienia przestępczych i szkodliwych rodzajów działań nie miałoby praktycznie rzecz biorąc szansy się zdarzyć, gdyby sprawcy tych działań nie nasłuchali bądź nie naczytali się czegoś. Jak miałem już okazję pisać „na zdrowy rozum, nie byłoby podpalania klinik aborcyjnych i zabójstw wykonujących zabiegi przerwania ciąży lekarzy, gdyby nikt nie głosił idei świętości życia ludzkiego od chwili poczęcia i nie przedstawiał aborcji jako wołającej o pomstę do nieba zbrodni. Podobnie, przypadki fizycznych ataków na rzeczników zakazu aborcji nie miałyby miejsca, gdyby nikt nie głosił twierdzeń, że zakaz aborcji jest oburzającym moralnie zamachem na podstawowe prawo kobiety do decydowania o swoim ciele i macierzyństwie. Nie byłoby podpalania rzeźni, firm futrzarskich, pojazdów do przewozu zwierząt rzeźnych i laboratoriów, gdzie eksperymentuje się na zwierzętach, gdyby nikt nie mówił i nie pisał o cierpieniach zwierząt zabijanych na żywność i futra lub wykorzystywanych w laboratoryjnych doświadczeniach; czyny te byłyby też mniej prawdopodobne bez przekonania ich sprawców do poglądu, że eksploatacja zwierząt jest moralną zbrodnią. Nie byłoby podpalania laboratoriów prowadzących eksperymenty genetyczne i badania w dziedzinie bio i nanotechnologii, gdyby nikt nie głosił twierdzeń o potencjalnej zgubności manipulacji genetycznych i bio lub nanotechnologii. Członkowie działającej w Meksyku grupy „Individualidades Tendiendo a lo Salvaje” nie mordowaliby naukowców zajmujących się bio i nanotechnologią bez przekonania ich do opinii o niebezpieczeństwie bio i nanotechnologii. Podpalania obwinianych o nadmierną emisję CO2 i przyczyniających się jakoby w sposób szczególny do efektu cieplarnianego samochodów typu SUV nie byłoby bez szerzenia katastroficznych wizji skutków globalnego ocieplenia. Francisco Lotero i Miriam Coletti z Argentyny nie zamordowaliby swojego dziecka, nie usiłowaliby zabić drugiego i nie popełniliby samobójstwa ze strachu przed skutkami globalnego ocieplenia, gdyby o skutkach tych nikt nie pisał i nie mówił. Ekoterroryzm – stosowanie przemocy w obronie zagrożonego przez ludzką działalność środowiska nie istniałby w świecie, w którym w kwestii zagrożeń środowiska ze strony ludzkiej działalności panowałaby cisza. Zdarzających się pod koniec lat 90 XX w. i w pierwszej dekadzie XXI w. rozruchów podczas obrad WTO, MFW, Banku Światowego i tzw. grupy G8 nie byłoby, gdyby nie obwiniano tych ciał o wyzysk, nędzę i niszczenie środowiska w krajach (głównie) III Świata. Antyrządowe rozruchy nie zdarzałyby się w społeczeństwie, w którym o rządzie mówiono i myślano by wyłącznie dobrze. Kryminalne wyczyny skrajnych grup antyfaszystowskich w rodzaju Antify, takie, jak brutalne pobicia osób składających kwiaty na grobie przywódcy przedwojennej „Zadrugi” Jana Stachniuka 11 listopada 2005 r. na warszawskich Powązkach, osób jadących na tzw. marsz niepodległości w 2010 r. Warszawie, czy też uczestników obchodów Dnia Żołnierzy Wyklętych w 2013 r. w Lublinie nie miałyby miejsca bez przekonania ich sprawców do opinii o narastającym czy odradzającym się faszystowskim zagrożeniu, o tym, że dla osób o „faszystowskich” poglądach (rozumianych przez nich niezmiernie szeroko) nie może być tolerancji, nawet jeśli nie stosują one przemocy i do tego, że państwo jest wobec takich ludzi nadmiernie tolerancyjne lub zwyczajnie bezradne – krótko mówiąc, do poglądów, jakie głoszą antyfaszystowskie i antyrasistowskie organizacje typu „Otwartej Rzeczypospolitej” czy stowarzyszenia „Nigdy Więcej”. Obecnie można byłoby też dodać do tego np. to, że zdarzających się w szeregu państw Europy podpaleń masztów telekomunikacyjnych wykorzystujących czy to faktycznie, czy tylko rzekomo tzw. technologię 5G nie byłoby bez przekonania sprawców takich czynów do opinii o szkodliwości tej technologii dla ludzkiego zdrowia lub nawet życia. Niektórych podpaleń kościołów, do jakich doszło w Chile nie byłoby, gdyby ich sprawców nie wzburzyły medialne doniesienia o seksualnym molestowaniu dzieci przez księży i tuszowaniu tego faktu przez hierarchię kościelną – to samo można powiedzieć o podpaleniach kościołów latem 2021 r. w Kanadzie, które w praktycznie oczywisty sposób miały bezpośredni związek z emocjami, jakie u niektórych osób wywołały medialne doniesienia o odkryciach masowych grobów dzieci na terenie prowadzonych niegdyś przez m.in. Kościół Katolicki szkół dla Indian – związek ten jest na zdrowy rozum ewidentny choćby w świetle faktu, że płonęły kościoły oddalone o setki, czy nawet tysiące kilometrów od miejsc takich odkryć”. Zastanówmy się też nad kwestią zapobiegania przy użyciu zakazów „mowy nienawiści” tylko tym przestępstwom, do jakich na zdrowy rozum może w jakiś sposób przyczyniać się taka „mowa”. Czy do takich czynów, jak fizyczne ataki na członków takich czy innych grup narodowościowych, etnicznych, rasowych, religijnych itd. przyczyniają się tylko takie wypowiedzi, o których bez jakiegoś wielkiego problemu można byłoby powiedzieć: „tak, to jest nawoływanie do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych, albo ze względu na bezwyznaniowość” (bądź jakąś inną, póki co jeszcze nie uwzględnioną w polskim prawie cechę – np. orientację seksualną)? Albo – „tak, to jest znieważenie grupy ludności albo poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości” (czy jakiejś innej cechy)? Bądź – „tak, to jest nawoływanie do przemocy przeciwko grupie narodowej, etnicznej, rasowej… itd.”? A nie – przynajmniej także – wypowiedzi, których póki co nie da się podciągnąć pod żadne paragrafy? I czy wypowiedzi takie nie przyczyniają się do takich zjawisk, jak przestępstwa z nienawiści nawet bardziej, niż może się do nich przyczyniać „mowa nienawiści”? Jeśli chodzi o to, to chciałbym np. zauważyć, że w okresie pandemii COVID-19 w wielu krajach miało miejsce szereg napaści na Chińczyków do których niewątpliwie przyczyniło się to, że sprawcy takich czynów dowiedzieli się o chińskim pochodzeniu koronawirusa. Z pewnej publikacji na temat przestępstw z nienawiści w Holandii wynika, że wzrosty liczb przestępstw z nienawiści z użyciem przemocy następowały po nagłośnionych przez media atakach terrorystycznych. Pewna publikacja na temat przestępstw z nienawiści w Niemczech w latach 90. zeszłego wieku wskazuje z kolei na to, że obiektem fizycznych ataków byli w pierwszym rzędzie nie członkowie tych grup, którzy „obiektywnie” rzecz biorąc stwarzali największe problemy – takie np. jak zajmowanie mieszkań, czy miejsc pracy (taka grupą byli np. repatrianci z byłego ZSRR), lecz członkowie tych grup, o których szczególnie dużo mówiono i pisano w mediach. Bynajmniej nie w formie „mowy nienawiści” w sensie poniżania takich osób czy wzywania do wrogości wobec nich. Jak więc widać, gdyby ktoś poważnie chciał zapobiegać przestępstwom z nienawiści za pomocą ograniczeń wolności słowa, to powinien być nie tylko za zakazem tego, co zwykło się nazywać mianem „mowy nienawiści”, lecz także za zakazem publikowania treści, których dopuszczalność wydaje się bezdyskusyjna w minimalnie choćby szanującym wolność słowa kraju. Uważa ktoś, że publikowanie informacji mówiących np. o tym, że jakiś islamski fanatyk dokonał gdzieś zamachu bombowego, w którym zginęło iluś tam ludzi powinno być zakazane? Sądzę, że niewielu ludzi postulowałoby zakaz publikowania takich treści. Lecz jeśli ktoś, tak jak zwolennicy zakazów „hate speech” uważa, że dostateczną podstawą do zakazania jakichś wypowiedzi jest to, że wypowiedzi te w jakiś sposób zwiększają prawdopodobieństwo tego, że coś złego się stanie, to – gdyby tylko chciał być w swoim rozumowaniu konsekwentny – powinien być za tym, by publikowanie takich treści zostało zabronione. Konsekwentne zastosowanie rozumowania, przy użyciu którego można w jakiś w miarę sensowny sposób uzasadniać zakazy „mowy nienawiści” (w miarę sensowny – to znaczy, że nie opartego na jakiejś oczywistej nieprawdzie – jaką byłoby np. twierdzenie, że „hate speech” przyczynia się do powodzi, trzęsień ziemi, gradobicia, huraganów i pomoru bydła) w całkiem przekonujący sposób mogłoby też prowadzić do wniosku o konieczności zakazania przekazywania informacji o takiej np. sprawie, jak obecny konflikt izraelsko – palestyński. Jest rzeczą wiadomą, że w okresie tego konfliktu w wielu krajach bardzo poważnie wzrosła liczba przestępstw z nienawiści przeciwko Żydom. I jest rzeczą na zdrowy rozum oczywistą, że w miejscach fizycznie oddalonych od np. Strefy Gazy niedawne antysemickie przestępstwa nie miałyby miejsca, gdyby do ich sprawców nie dotarły obrazy i informacje pokazujące, co się tam dzieje.

Mógłby ktoś oczywiście twierdzić, że nawet jeśli „nawoływanie do nienawiści” przeciwko takim czy innym grupom narodowym, etnicznym, rasowym, wyznaniowym czy jeszcze innym (np. osobom LGBT) czy też znieważanie (bądź zniesławianie) takich grup nie powinno być karalne, to karalne powinno być jednak nawoływanie do przemocy przeciwko członkom takich grup – i ewentualnie także pochwalanie takiej przemocy, (11) jak również grożenie przemocą członkom takich grup. Polski kodeks karny zawiera, jak wiadomo, przepisy wymierzone w sposób szczególny w taką właśnie „mowę nienawiści” – przepisami tymi są art. 126a, który stanowi, że „Kto publicznie nawołuje do popełnienia czynu określonego w art. 118, 118a, 119 § 1, art. 120–125 lub publicznie pochwala popełnienie czynu określonego w tych przepisach, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5” oraz art. 119 § 1, zgodnie z którym „Kto stosuje przemoc lub groźbę bezprawną wobec grupy osób lub poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub z powodu jej bezwyznaniowości, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”.

Jak łatwo można zauważyć, przepisy te stanowią swego rodzaju lex specialis wobec innych przepisów kodeksu karnego: pierwszy z nich wobec art. 255, który w swym § 1 stanowi, że „Kto publicznie nawołuje do popełnienia występku lub przestępstwa skarbowego, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”, w § 2, że „Kto publicznie nawołuje do popełnienia zbrodni, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3” zaś w § 3, że „Kto publicznie pochwala popełnienie przestępstwa, podlega grzywnie do 180 stawek dziennych, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku”, drugi natomiast wobec art. 190 § 1, zgodnie z którym „Kto grozi innej osobie popełnieniem przestępstwa na jej szkodę lub na szkodę osoby dla niej najbliższej, jeżeli groźba wzbudza w osobie, do której została skierowana lub której dotyczy, uzasadnioną obawę, że będzie spełniona, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3” (według § 2 tego artykułu jest to przestępstwo ścigane na wniosek pokrzywdzonego), oraz wobec art. 191 § 1, w którym jest zapisane, że „Kto, stosując przemoc wobec osoby lub groźbę bezprawną, zmusza ją lub inną osobę do określonego działania, zaniechania lub znoszenia, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3” – które to przestępstwo również, zgodnie z art. 191 § 3 ścigane jest na wniosek osoby pokrzywdzonej.

Jest uzasadnione istnienie w kodeksie karny takich przepisów, jak art. 126a i 119 § 1? Na ten temat może mieć, jak sądzę, wątpliwości nawet ktoś, kto nie jest zwolennikiem bezkarności wypowiedzi, które można byłoby uznać za przestępstwa określone w tych przepisach – choćby dlatego, że wypowiedzi te można karać na podstawie innych, bardziej ogólnych przepisów k.k. – takich, jak wspomniane tu art. 255 oraz 190 i 191 k.k. – jakkolwiek można twierdzić, że art. 119 § 1 jest od tych dwóch ostatnich cokolwiek szerszy (ale o tym później). Zasadnicze pytanie jest jednak takie: czy wypowiedzi, których treścią jest nawoływanie do np. ludobójstwa, czy w ogóle przemocy wobec członków takich czy innych grup narodowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych, etc., czy też pochwalanie takiej przemocy bądź grożenie przemocą członkom takich grup powinny być karalne? Powinno się karać za takie np. wypowiedzi, jak umieszczony przez kogoś na Twitterze wpis (znany mi z prowadzonego przez „Otwartą Rzeczpospolitą” portalu „Zgłoś nienawiść”) o treści: „żydów należy wymordować! żydy zasługują na jedno! żydy do gazu!” – co można byłoby przecież uznać za przestępstwo z art. 126a w związku z art. 118 § 1 k.k., czyli publiczne nawoływanie do ludobójstwa?

Jak już wspomniałem tu wcześniej, nie ma wątpliwości co do tego, że nawoływanie do przemocy w pewnych przypadkach powinno być karalne. Ale właśnie – w pewnych. Jak można uzasadnić potrzebę karania za takie wypowiedzi, jak ta przytoczona powyżej – jeśli nie wyłącznie za pomocą argumentu (który oczywiście może być ukryty pod płaszczykiem innych argumentów), że wypowiedzi takie są czymś moralnie obrzydliwym?

Takie wypowiedzi, jak ta wspomniana powyżej niewątpliwie mogą wywoływać u wielu ludzi złe emocje – nie będące, dodajmy do tego, emocjami pobudzającymi ich odbiorców do napaści na Żydów – przynajmniej w przypadku, założyć się można, olbrzymiej większości odbiorców takich wypowiedzi. Jednak w szanującym wolność słowa państwie nawet bardzo zdecydowany sprzeciw, czy nawet oburzenie wobec treści takich czy innych wypowiedzi nie powinno być uważane za dostateczną podstawę do tego, by za takie wypowiedzi karać (czy też je np. cenzurować – gdyby komuś to miało przyjść do głowy – polska konstytucja zabrania, jak wiadomo prewencyjnej cenzury). Oczywiście, karalność wypowiedzi może być usprawiedliwiona koniecznością zapobieżenia jakiemuś nieszczęściu – takiemu, jak ludobójstwo, czy w ogóle przemoc wobec członków grup narodowych, rasowych, religijnych i jakichkolwiek innych. Da się jednak twierdzić, że karanie za takie wypowiedzi, jak wspomniana powyżej jest konieczne dla zapobiegania tego rodzaju nieszczęściom?

Właściwa odpowiedź na to pytanie jest na mój rozum taka: jest to nader wątpliwe. Nie jest przecież tak, że takie wypowiedzi, jak powyżej wspomniana bezpośrednio prowadzą do przemocy przeciwko członkom tych grup, do których się one odnoszą. Jakkolwiek – co chyba jest jasne – nie jest czymś całkiem niewyobrażalne, by ktoś pod wpływem tego rodzaju wypowiedzi – lub nawet szeregu takich wypowiedzi – popełnił takie czy inne przestępstwo (np. fizycznie zaatakował członka jakiejś grupy narodowe, rasowej, religijnej, itp.) – to chciałbym zauważyć, że do makabrycznych niekiedy aktów przemocy potrafiły niektórych ludzi pobudzać wypowiedzi, które nie sposób byłoby uznać za nawoływanie do przemocy, pochwalanie przemocy, a także nawoływanie do nienawiści wobec jakichś grup społecznych, czy też znieważanie takich grup (a także pornografię, etc.). Weźmy tu choćby niesławny casus niejakiego Heinricha Pommerenke, który pod wpływem zobaczenia w oglądanym przez niego w jednym z kin w Karlsruhe filmie „Dziesięcioro przykazań” (USA, 1956) sceny tańca żydowskich kobiet wokół „Złotego Cielca” doznał „olśnienia” i pojął nagle, że kobiety są źródłem wszelkiego zła na świecie, a jego powierzoną mu przez Boga misją ich karanie i mordowanie. Następstwa obejrzenia przez niego tej, niewinnej zdawałoby się, sceny były takie, że dokonał on czterech zabójstw – w tym pierwszego wkrótce po wyjściu z kina w pobliskim parku – oraz dwunastu prób zabójstwa i dwudziestu gwałtów (został za to wszystko skazany w 1960 r. na dożywocie i zmarł w 2008 r. jako najdłużej siedzący w zakładzie karnym więzień w RFN). Lub przypadki ludzi – a było ich kilku – którzy dokonali brutalnych morderstw pod wpływem obejrzenia filmu „Matrix”. Czymś doskonale znanym są przypadki ludzi, którzy popełnili takie czy inne przestępstwa w wyniku naśladowania tego, co zobaczyli oni w jakimś filmie, czy też przeczytali w książce lub w gazecie. Nikt jednak – o ile mi wiadomo – nie proponuje tego, by w generalny sposób zabronić upubliczniania treści, które zainspirowały niektórych ludzi do aktów przemocy z tego np. powodu, że jeśli treści te miały niebezpieczny wpływ na jakieś (choć oczywiście nieliczne) osoby, to mogą mieć także taki wpływ na jakieś inne. Takie, jak wspomniane tu efekty treści obecnych w mediach – choć są czymś, co czasem się zdarza – są jednak mimo wszystko rzadkie. Są jednak w codziennym życiu rzeczy absolutnie powszechnie akceptowane i nikogo nie oburzające i nie dziwiące, a jednak mające skutki czasem naprawdę straszne: weźmy tu choćby ruch drogowy. Ilu ludzi w takim kraju, jak Polska każdego roku ginie i zostaje rannych w wypadkach samochodowych? Są to przecież tysiące. Lecz nieszczęściom, do których niekiedy prowadzi ruch drogowy można byłoby zapobiec w bardzo prosty sposób: pod groźbą surowych kar zabronić produkcji, sprowadzania i używania samochodów. Może niekoniecznie wszystkich – bo niektóre z nich, takie, jak karetki pogotowia ratunkowego, radiowozy policyjne i wozy straży pożarnej można byłoby uznać za konieczne dla ochrony, czy ratowania ludzkiego zdrowia i życia. A także takich, które zapewniają np. niezbędny transport żywności i innych towarów, czy przewóz pracowników do zakładów pracy. Lecz - powiedzmy, że tylko - samochodów osobowych – z wyjątkiem może używania ich przez pewne bardzo ważne osoby do jakichś bardzo ważnych celów. Jeśli zrobiono by coś takiego, liczba ofiar wypadków drogowych niewątpliwie radykalnie by się zmniejszyła – bez ponoszenia kosztów spadku liczby ofiar wypadków w postaci wzrostu liczby takich np. osób, które zmarły wskutek tego, że do sklepów nie dowieziono żywności, albo dlatego, że nie mogło do nich przyjechać pogotowie. Lecz mimo tego, że taki zakaz, o jakim była tu powyżej mowa miałby efekt w postaci uratowania bardzo wielu ludzi przed poniesieniem śmierci bądź doznaniem obrażeń w wypadkach drogowych, to nikt przecież nie proponuje wprowadzenia takiego zakazu. O czym coś takiego świadczy? Otóż – według mnie – m.in. o tym, że tak naprawdę niemal nikt nie uważa, że istnieją pewne wartości – takie choćby, jak ludzkie życie i w ogóle fizyczne bezpieczeństwo – które są tak ważne, że powinno się zabronić robienia czegokolwiek, co mogłoby te wartości narazić na szwank. Nie ulega zaś wątpliwości, że w jakimkolwiek w miarę cywilizowanym kraju przyzwalanie na istnienie takiego zjawiska, jak chociażby ruch drogowy prowadzi do bez porównania większej liczby nieszczęść w postaci choćby śmierci ludzi w wypadkach, niż prowadziłoby tolerowanie „mowy nienawiści” – w tym także mowy nienawiści zawierającej nawoływania do przemocy. (12) Nie ma oczywiście wątpliwości co do tego, że takie wypowiedzi, jak ta wspomniana tu wcześniej mogą się przyczynić do tego, że ktoś pod ich wpływem coś złego zrobi – w tym sensie, że nie jest rzeczą po prostu wykluczoną to, że coś takiego może się wydarzyć. Lecz na zdrowy rozum, prawdopodobieństwo tego że ktoś – np. jakiś psychicznie niezrównoważony osobnik – pod wpływem takiej, jak wspomniana tu wypowiedzi – bądź wielu takich wypowiedzi – dokona jakiegoś aktu przemocy nie jest większe, niż prawdopodobieństwo tego, że ktoś ktoś dokona aktu przemocy – skierowanego przeciwko np. Żydom – w następstwie naczytania, nasłuchania się, bądź naoglądania się relacji o cierpieniach ludności w bombardowanej przez Izrael Strefie Gazy. Bądź, że ktoś zaatakuje np. Palestyńczyka w wyniku emocji wywołanych u niego poprzez przeczytanie informacji o zbrodniach, jakich Hamas dokonał na Żydach podczas najazdu na Izrael w dniu 7 października 2023 r. Jednak takie wypowiedzi, jak relacje na temat wojen, czy aktów terroru nie są w państwach demokratycznych czymś zakazanym (różnego rodzaju dyktatury zostawmy w spokoju) – mimo, że takie wypowiedzi, jak była tu już mowa, potrafią inspirować przemoc. Jeśli takich wypowiedzi się nie zakazuje, pomimo tego, że w jakimś stopniu zwiększają one ryzyko, że ktoś kto je przeczyta czy usłyszy popełni jakieś „przestępstwo z nienawiści” to nie powinno się zakazywać także takich wypowiedzi, jak wspomniany tu wpis na Twitterze. I zresztą, z oczywiście absolutnie wyobrażalnym argumentem, że takie wypowiedzi są niebezpieczne, jest jeden bardzo zasadniczy problem. Jest on taki: czy takie wypowiedzi są niebezpieczne tylko w ich oryginale, czy także wówczas, gdy wypowiedzi takie powtarza się i multiplikuje? W tym kontekście chciałbym zauważyć, że według polskiego prawa publiczne nawoływanie do popełnienia przestępstwa (czy też publiczne pochwalanie przestępstwa) jest karalne, lecz nie jest karalne przytoczenie treści takiej wypowiedzi w jakiejś medialnej relacji. Jest to drugie czymś mniej niebezpiecznym, niż to pierwsze? Oczywiście, może być w przypadkach pewnych nawołujących do przemocy wypowiedzi. Z pewnością np. wyzywająca do przemocy wypowiedź, skierowana do rozwścieczonego tłumu przez kogoś będącego autorytetem dla członków tego tłumu jest bardziej niebezpieczna, niż ta sama wypowiedź przytoczona w gazecie, czy w portalu internetowym. Lecz trudno byłoby powiedzieć, że istnieje jakaś zasadnicza różnica pomiędzy zagrożeniem – ewentualnie – tworzonym przez napisanie przez kogoś np. na portalu X, czy innym portalu społecznościowym (czy w ogóle gdzieś w Internecie), że należy np. wymordować Żydów, a zagrożeniem, jakie może stwarzać przytoczenie treści takiej wypowiedzi np. na portalu internetowym o charakterze informacyjnym (czy też w takim miejscu, jak portal „Zgłoś nienawiść”), nawet jeśli temu drugiemu towarzyszą wyrazy oburzenia wobec nawoływania do popełnienia zbrodni. Warto też zauważyć, że prokuratorskie i sądowe postępowania w sprawach takich wypowiedzi mogą de facto powiększać mogące z nich wynikać zagrożenia, z tego choćby względu, że mogą się one przyczyniać do zwracania uwagi mediów na takie wypowiedzi i prowadzić do ich (zgodnego z prawem) rozpowszechniania. Przykładem takiego efektu może być choćby głośna kilka lat temu sprawa niejakiego Kamila Kurosza – będącego jakimś marginalnym działaczem partii „Nowoczesna” - który na Twitterze napisał: „Polsce jak nigdy potrzebny jest wariant rumuński. Jestem coraz bliższy decyzji o poświęceniu się dla Najjaśniejszej Rzeczypospolitej i fizycznej eliminacji kaczego ch...ka. Już za późno na litość. Trzeba tą pisowską zarazę unicestwić. Fizycznie. Należy utajnić obrady, a następnie spędzić wszystkie pisowskie szumowiny do jednej sali. I wpuścić gaz”. Na zdrowy rozum, z treścią tej wypowiedzi nigdy bym się nie zapoznał – i w ogóle nie dowiedziałbym się, że istnieje ktoś taki, jak Kamil Kurosz, gdy w sprawie tej wypowiedzi nie został złożony donos do prokuratury i nie nie zostało wszczęte wobec jej autora postępowanie karne (zakończone niskim wyrokiem – 3 miesiące  ograniczenia wolności polegające na potrąceniu 10% pensji i zobowiązanie do listownego przeproszenia pokrzywdzonych – sąd zachował się w tej sprawie w sposób w miarę rozsądny – biorąc pod uwagę, że wypowiedź Kurosza można było zakwalifikować jako przestępstwo zagrożone karą nawet 5 lat więzienia). Nie jest więc tak, że wytoczenie komuś oskarżenia i – szczególnie – procesu o jakąś nawołującą do przemocy wypowiedź może spowodować to, że wypowiedź taka trafi do o wiele szerszego kręgu osób, niż trafiłaby wówczas, gdyby jej autora organa ścigania i wymiaru sprawiedliwości zostawiły w spokoju? Taki – możliwy – efekt ścigania i karania za nawołujące do przemocy wypowiedzi (a także za np. „mowę nienawiści” w szerszym znaczeniu tego pojęcia) nie musi oczywiście do czegoś złego – w tym sensie, że ktoś pod wpływem jakiejś tego rodzaju wypowiedzi popełni takie czy inne przestępstwo – prowadzić, ale czy cokolwiek nie zwiększa on ryzyka, że coś złego faktycznie się stanie?

Wypowiedzi tego rodzaju, co wspomniany tu wpis na portalu X nie powinny być więc generalnie rzecz biorąc karane… choć można oczywiście wciąż można zadać pytanie o to, czy nie powinny być one karane nigdy. Sąd Najwyższy USA w wydanym w 1969 r. wyroku w sprawie Brandenburg v. Ohio orzekł, jak wiadomo, że „konstytucyjne gwarancje wolności słowa i prasy nie pozwalają stanowi na zakazanie propagowania użycia siły lub złamania prawa, chyba, że takie propagowanie ma na celu podburzenie lub wywołanie natychmiastowego bezprawnego działania i jest prawdopodobne, że podburzy lub wywoła takie działanie”. To podejście jest bez porównania lepsze (choć oczywiście, nie dla jakichś zamordystów) od tego obowiązującego w Polsce, gdzie za przestępstwo może zostać uznana każda umyślnie nawołująca do popełnienia czynu zabronionego prawem karnym wypowiedź, bez względu na to, czy ma ona realną szansę doprowadzić do faktycznego popełnienia przestępstwa. Warto jednak zwrócić uwagę na to, że w swym zdaniu zbieżnym do wspomnianej tu decyzji sędzia William O. Douglas wyraził opinię, że jedynym rodzajem wypowiedzi, którego karanie byłoby zgodne z Pierwszą Poprawką do Konstytucji USA ze względu na związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy wypowiedzią, a bezprawnym działaniem innych, niż autor wypowiedzi osób jest tzw. „speech brigaded with action” – czyli mowa połączona z działaniem – której klasycznym przykładem jest wzniesienie przez kogoś świadomie kłamliwego okrzyku „pali się!” w pełnym ludzi kinie, czy też teatrze, prowadzące do wywołania paniki – i mogłoby nim być także np. efektywne podburzanie do rozruchów, pogromu, linczu, itd. Można się oczywiście zastanawiać nad tym, czy tak daleko, jak proponował to niegdyś sędzia Douglas posunięta ochrona wolności słowa nie byłaby posunięta zbyt daleko. Lecz myślę jednak, że można zaryzykować twierdzenie, że nie byłaby. Dlaczego? Otóż dlatego, że przy obowiązywaniu standardu, zgodnie z którym można skazać kogoś za jego wypowiedź, jeśli wypowiedź ta nawołuje do „natychmiastowego” (słowo to trzeba wziąć w cudzysłów, gdyż przecież jest oczywiste, że nie może tu chodzić o natychmiastowość dosłowną) popełnienia przestępstwa i jest przy tym prawdopodobne, że do takiego właśnie natychmiastowego popełnienia przestępstwa faktycznie doprowadzi wciąż dużą rolę w ocenie tego, czy dana wypowiedź może zostać uznana za przestępstwo odgrywa „widzimisię” prokuratora czy też sędziego. To, o czym jest tu mowa może być oczywiście standardem bardzo solidnie chroniącym wolność słowa, nawet w zakresie wyjątkowo skrajnych, jeśli idzie o ich treść, wypowiedzi. Może być np. tak, że jakiś sędzia (czy w USA ława przysięgłych) uzna, że skoro nawołująca do przestępczego działania wypowiedź nie skłoniła nikogo do faktycznego przestępczego działania to znaczy, że nie było czymś prawdopodobnym, że wypowiedź ta mogła spowodować takie działanie. Lecz prawdopodobieństwo spowodowania „natychmiastowego bezprawnego działania” literalnie rzecz biorąc oznacza stworzenie jakiegoś ryzyka, że do takiego działania w danej sytuacji dojdzie – nie faktyczne spowodowanie takiego działania. Zaś ocena takiego ryzyka jest ze swej natury subiektywna. Może ona zależeć np. od przekonania, czy nawet po prostu wyczucia danej osoby w kwestii tego, jak łatwo ludzie ulegają wezwaniom do dokonywania kryminalnych czynów.

Osobiście przy tym sądzę, że z reguły przynajmniej nie ulegają takim wezwaniom w łatwy sposób. Na coś takiego wskazuje bowiem cały szereg sytuacji, w których ktoś nawoływał do popełnienia takiego czy innego przestępstwa i nikt jednak wezwania do złamania prawa nie usłuchał. Przykładowo, w 1997 r. – a więc w okresie, w którym poziom przestępczości kryminalnej był wysoki i przestępczość ta narastała samozwańczy „Komitet Samoobrony” oplakatował Radom ogłoszeniami zachęcającymi do linczu na dziesięciu osobach skazanych w przeszłości za rozmaite przestępstwa. „Okradziono cię?! Możesz, a nawet powinieneś się zemścić. Państwo stoi nierządem. Aparat ścigania - bezsilny i skorumpowany. Pomóż sobie sam. Zabij któregoś z tych śmieci, bo on zabije kiedyś ciebie. Nie czekaj. Podpal mu mieszkanie, złam rękę, wybij oko. Zrób coś”. Jednak żadna z osób, których imię, nazwisko i adres widniały na wspomnianych plakatach nie padła ofiarą przestępstwa popełnionego przez kogoś, kto zapoznał się z treścią wspomnianego ogłoszenia, choć na zdrowy rozum, osób takich musiało być dużo. (13) Podobnie, w sierpniu 2011 r. podczas rozruchów, które ogarnęły wówczas Londyn, dwóch użytkowników Facebooka stworzyło na swych profilach „wydarzenia” mające polegać na dokonaniu w konkretnym czasie i w konkretnych miejscach aktów wandalizmu i przemocy. Jednak nikt z wielkiej liczby ich znajomych, zaproszonych na udziału w tych wydarzeniach, nie dał się nakłonić do udziału w zamieszkach – jedyną reakcją niektórych osób było nie popełnienie przestępstw, lecz powiadomienie policji, która na profilach wspomnianych „wydarzeń” umieściła informację o swojej obecności i konsekwencjach dla ich ewentualnych uczestników. Niedawno w tygodniku „Angora” czytałem artykuł o pewnym Czechu, który został skazany na 5 i pół roku więzienia za „terroryzm” (wziąłem to słowo w cudzysłów, gdyż wydawało mi się, że terroryzm to takie działania, jak np. podkładanie bomb) z tego powodu, że umieścił on w Internecie film, w którym wezwał wszystkich Czechów do protestów przeciwko nowelizacji przepisów dotyczących przeciwdziałania epidemii, a jeśli protesty te pozostaną bezskuteczne – do obalenia siłą rządu. „Jeśli nas nie posłuchają, trzeba będzie ruszyć na nich zbrojnie i obalić ten rząd. Trzeba będzie pozabijać deputowanych i członków rządu, zanim oni pozabijają nas” – powiedział w tym filmie. Film zawierający wspomniane wezwanie tylko w pierwszym dniu jego obecności w Internecie obejrzało 450 000 osób, z których żadna nie usłuchała zawartych w nim wezwań. Dalej, badania na temat ludobójstwa, do którego doszło w 1994 r. w Rwandzie stawiają pod poważnym zapytania popularną tezę, że do ludobójstwa tego w zasadniczej mierze przyczyniły się wezwania do mordowania członków plemienia Tutsi, kierowane do członków plemienia Hutu przez osławione „Radio Tysiąca Wzgórz”. Jak w swoim artykule „’Hate Speech’ Does Not Incite Hatred” pisał Gordon Danning „popularna narracja dotycząca roli „radia nienawiści” (we wspomnianym ludobójstwie) ignoruje dwadzieścia lat badań, które znajdują niewiele dowodów na to, że audycje radiowe powodowały, że ludzie angażowali się w ludobójstwo. Na przykład badanie opublikowane w ‘Criminology’ z 2017 r. nie wykazało żadnego statystycznie istotnego związku między narażeniem na działanie radia a zabijaniem. Co więcej, antropolog Charles Mironko przeprowadził wywiady ze stu skazanymi sprawcami i stwierdził, że wielu z nich albo nie słyszało audycji ‘radia nienawiści’ albo błędnie je interpretowało, zaś politolog z University of Wisconsin, Scott Straus, odkrył, że to presja współobywateli i osobiste apele, a nie nienawiść pobudzana przez radio, były tym, co motywowało większość sprawców. Podobnie, obszerna książka politolożki Lee Ann Fujii na temat ludobójstwa w Rwandzie wykazała, że ci, którzy brali udział w ludobójstwie nie wykazywali jakiegoś niezwykłego poziomu strachu lub nienawiści wobec Tutsi. Zamiast tego uczestniczyli oni w nim na skutek osobistych relacji z lokalnymi elitami, często dlatego, że obawiali się reperkusji, gdyby nie brali udziału. Nienawiść nie miała z tym nic wspólnego”. Jak z kolei w swym tekście „The problem with linking censorship to incitement” wskazuje Andrew Boyle psycholog Hugo Mercier zauważył, że „religijny prozelityzm, propaganda, reklama itd. nie są bardzo efektywne w zmienianiu ludzkich umysłów, zaś akceptacja przekonań prowadzących do kosztownych zachowań (na przykład takich, za które można pójść do więzienia) jest czymś jeszcze mniej prawdopodobnym”. O tym, że ograniczanie swobody wypowiedzi, w tym także wypowiedzi propagujących kryminalne – a więc np. terrorystyczne – działania nie jest skuteczną metodą zapobiegania przemocy, która w wyobrażalny sposób mogłaby być efektem takich wypowiedzi pokazują dane na temat liczb przestępstw o charakterze terrorystycznym, które pokazują to, że w USA liczba takich przestępstw radykalnie zmniejszyła się na początku lat 70 zeszłego wieku (w 1970 r. wynosiła ona 468, w 1971 – 247, a w 1972 – 68), a więc po uznaniu przez Sąd Najwyższy, że wypowiedzi propagujące takie działania generalnie rzecz biorąc nie mogą być karane – i chciałbym też zauważyć – po uznaniu za niezgodną z I Poprawką do Konstytucji ustawy (obowiązującej w stanie Ohio), która przewidywała kary za propagowanie „bezprawnych metod terroryzmu”. Jest oczywiście prawdą, że liczba aktów terroru w następnych latach w USA wzrosła – by osiągnąć swe maksimum – 149 – w 1975 r., jednak w kolejnych latach nastąpił jej zdecydowany spadek – do minimum 6 w 2006 r.; dopiero od 2012 r. zaczęła ona rosnąć, by dojść do 103 w 2020 r. – i spaść do 26 w 2021. Porównajmy te dane z tymi dotyczącymi Wielkiej Brytanii, czyli kraju w którym podżeganie bądź nawoływanie do popełnienia przestępstwa jest karalne bez względu na prawdopodobieństwo jego skuteczności i gdzie zabroniona jest także np. „mowa nienawiści”. Jak pokazuje wykres na stronie https://ourworldindata.org/terrorism w okresie, w którym liczba aktów terroru w USA (a więc w latach 1970 – 1972) bardzo mocno się zmniejszyła, liczba takich przestępstw w Zjednoczonym Królestwie radykalnie wzrosła: od 12 w 1970 r. do 292 w 1972 r. W latach 1973 – 1994 liczba aktów terroru w Wielkiej Brytanii poza latami 1982, kiedy to odnotowano ich 95 i 1985, kiedy to takich aktów stwierdzono 67, nigdy nie spadła w Wielkiej Brytanii poniżej 100, zaś w latach 1974, 1979, 1991, 1992 i 1994 wynosiła ona ponad 200 (z maksimum 274 w 1974 r.). W 1995 r. liczba aktów terroru w Wielkiej Brytanii spadła do 22, w późniejszych latach nastąpił jej wzrost, tak, że osiągnęła ona 94 w 2001 r., po czym zmniejszyła się ona do 5 w 2004 r., 29 w 2005 i 6 w 2006 r. W następnych latach nastąpił w Wielkiej Brytanii wzrost liczby przestępstw terrorystycznych, tak, że doszła ona do 136 w 2013 r. i 123 w 2017 r. (w kolejnych latach nastąpił spadek liczby tego rodzaju czynów do 40 w 2021 r.). Nie ma jednak żadnej wątpliwości, że bezwzględna liczba aktów terroru w latach 1970 – 2021 była w Wielkiej Brytanii, która jest krajem znacznie bardziej ograniczającym wolność wypowiedzi, a szczególnie tych wypowiedzi, których treścią (i intencją ich autora) jest zachęcanie do popełnienia przestępstwa, niż Stany Zjednoczone zdecydowanie większa, niż w USA – w Wielkiej Brytanii odnotowano w tym okresie 5553 takie przestępstwa, podczas gdy w USA (które są blisko 5 razy ludniejszym krajem) 3147. Można też, przy okazji zauważyć, że wzrost liczby przestępstw terrorystycznych Wielkiej Brytanii po 2006 r. nastąpił po tym, jak karalne stało się w tym kraju nie tylko bezpośrednie nawoływanie do terroryzmu, ale także jego gloryfikowanie. Z kolei we Francji – kraju pod względem swobody wypowiedzi niewątpliwie bez porównania bardziej zbliżonym do Wielkiej Brytanii, niż do Stanów Zjednoczonych aktów terroru w latach 1970 – 2021 odnotowano łącznie 2640. To oczywiście mniej, niż w USA (1,19 razy) i w Wielkiej Brytanii (2,1 razy), ale pamiętajmy choćby o tym, że ludność Francji jest blisko 5 razy mniejsza, niż ludność USA. W przypadku Niemiec – o których mówi się, że jest to najbardziej ograniczająca wolność słowa zachodnia demokracja - chciałbym tu zauważyć, że oprócz wspomnianych już tutaj zakazów „mowy nienawiści”, aprobowania, kwestionowania lub bagatelizowania Holocaustu i propagowania nazizmu oraz używania nazistowskich gestów i symboli – a także oczywiście nawoływania do popełnienia przestępstwa – niemiecki kodeks karny zawiera przepis (art. 130a) przewidujący karę do 3 lat więzienia lub grzywny dla kogoś, kto „rozpowszechnia lub udostępnia publicznie treści, które mogą służyć jako instrukcja popełnienia jednego z czynów zabronionych, o których jest mowa w art. 126 ust. (czyli generalnie rzecz biorąc poważnych przestępstw kryminalnych) i które mają na celu zachęcanie lub nakłanianie innych osób do dokonania takiego czynu, a także przepis przewidujący karę do roku więzienia dla osoby, która rozpowszechnia, upublicznia, bądź udostępnia osobie nieletniej treści „które opisują okrutne lub w inny sposób nieludzkie akty przemocy wobec ludzi lub istot humanoidalnych w sposób gloryfikujący lub bagatelizujący takie akty przemocy lub które przedstawiają okrutne lub nieludzkie aspekty zdarzenia w sposób naruszający godność ludzką” (art. 131) - przedstawione na stronie https://ourworldindata.org/terrorism dane na temat liczb aktów terroru dotyczą okresu 1990 – 2021. Jak wynika z tych danych, przestępstw tego rodzaju we wspomnianym okresie odnotowano w Niemczech 829 – przy minimalnej ich liczbie wynoszącej 0 (w 2013 r.) i maksymalnej 156. Bezwzględna liczba aktów terroru w Niemczech była w tym okresie nieco mniejsza, niż w USA, gdzie w latach 1990 – 2021 stwierdzono ich łącznie 945, lecz chyba nie od rzeczy będzie zauważyć, że Niemcy są krajem o prawie 4 razy mniejszej liczbie ludności, niż Stany Zjednoczone. Jest przy tym prawdą, że w latach 1997 – 2013 liczby aktów terroru były w Niemczech niskie – na poziomie maksymalnie 13 rocznie (w USA w tym samym okresie odnotowano ich maksymalnie 54 – w 1999 r.), przy czym w latach 2002 – 2010 liczby takich aktów wynosiły w Niemczech od 1 do 4 (w USA od 6 do 33). Lecz w pierwszej połowie lat 90. przestępstw o charakterze terrorystycznym było w Niemczech dużo więcej, niż w Stanach Zjednoczonych – i tak np. w 1991 r. terrorystycznych ataków odnotowano w Niemczech 66, podczas gdy w USA 31, w 1992 – 156, natomiast w USA 32, w 1994 – 79, zaś w USA 55 (nie ma danych dotyczących 1993 r.), a w 1995 r. – 147 – w USA terrorystycznych przestępstw stwierdzono wówczas 60. Dopiero w kolejnym, 1996 r. liczba aktów terroru w Niemczech spadła – do 60; w USA w tym samym roku odnotowano 35 terrorystycznych przestępstw. Popatrzmy się też na dane dotycząca liczb aktów terroru w podobnie, jak Niemcy ograniczającym wolność słowa (a także zrzeszania się i zgromadzeń) zachodnim kraju, jak Austria. W kraju tym w latach 1970 – 2021 odnotowano łącznie 114 przestępstw o charakterze terrorystycznym – maksymalna liczba takich przestępstw w ciągu roku wynosiła tam 12, a w latach 1970, 1971, 1983, 1999 – 2005, 2010, 2012, 2014, 2015, 2019 i 2021 przestępstw takich nie odnotowano tam w ogóle. Jest chyba rzeczą oczywistą, że w latach 1970 – 2021 r. w Austrii odnotowano znacznie mniej aktów terroru, niż w USA – jest to w końcu bez porównania mniejsze i mniej ludne państwo. Lecz warto jednak zauważyć, że łączna liczba aktów terroru we wspomnianym okresie w Austrii była 27,6 razy mniejsza, niż w USA, podczas gdy ludność Austrii jest (przynajmniej obecnie) ok. 37,12 razy mniejsza od ludności USA. Porównajmy też liczby aktów terroru w niektórych latach w Austrii z liczbami aktów terroru w tych samych latach w Stanach Zjednoczonych. I tak np. w 1972 r. w Austrii przestępstw takich stwierdzono 7, zaś w USA 68. W 1982 – 11, w USA – 77. W 1992 – 8, w USA – 32. W 1994 – 4, w USA – 55. W 1995 – 12, w USA – 60. W 1996 – 4, w USA 35. W 2008 – 7, w USA – 18. W 2009 i 2016 po 3, w USA 12 i 68. Biorąc pod uwagę różnicę pomiędzy liczbą ludzi mieszkających w Austrii i mieszkających w USA można śmiało zaryzykować postawienie tezy, że terroryzm w pierwszym z tych krajów jest cokolwiek bardziej popularny, niż w gwarantujących niemal absolutną swobodę wypowiedzi Stanach Zjednoczonych. Jest też rzeczą chyba powszechnie wiadomą, że najwięcej ataków terrorystycznych zdarza się w krajach, w których wolności słowa, delikatnie mówiąc, specjalnie dużo nie ma – takich, jak chociażby Irak, Afganistan, Pakistan i Chiny.

Jeśli w USA, liczącym obecnie ponad 333,3 miliona ludności kraju wolność słowa obejmuje propagowanie działań przestępczych, w tym także terrorystycznych (aczkolwiek oczywiście nie celowe wywoływanie takich działań, kierowanie takimi działaniami, czy spiskowanie w celu ich dokonania) – i niektórzy, choć zapewne nieliczni, ludzie z tak daleko posuniętej wolności wypowiedzi korzystają - a jednak aktów terroru – proporcjonalnie do liczby ludności tego kraju - zdarza się tam mniej, niż w z pewnością podobnych pod wieloma względami do Stanów Zjednoczonych państwach, takich, jak Wielka Brytania, Francja, Niemcy, czy też Austria, to wydaje się, że można z tego wyciągnąć wniosek, że do wypowiedzi propagujących przestępcze, w tym także terrorystyczne działania – dozwolonych prawnie w USA, lecz zakazanych w pozostałych wspomnianych tu państwach można zastosować znane powiedzenie „nie taki diabeł straszny, jak go malują”. Na to samo wskazuje spadek liczby „przestępstw z nienawiści” w okresie obowiązywania w USA zdecydowanie liberalnego standardu dotyczącego zakresu wolności słowa, obejmującego także, jak już tu zostało powiedziane, propagowanie działań przestępczych. I tak np. o ile w 2001 r. według statystyk FBI odnotowano w USA 9730 „incydentów motywowanych wrogością”, które obejmowały popełnienie 11 451 przestępstw, mających łącznie 12 020 ofiar (co, biorąc pod uwagę, że dane na temat takich przestępstw były zbierane na obszarze zamieszkanym przez 241 799 645 osób daje 47,36 „hate crimes” na milion mieszkańców), to w 2014 r. stwierdzono w USA 5 462 takie „incydenty”, które obejmowały popełnienie 6385 przestępstw, których ofiarami padło 6 681 osób (spośród tych przestępstw 27,2% miało charakter zastraszania, 26,4 % zniszczenia/uszkodzenia/wandalizmu, 23,6% zwykłej napaści, a 12% kwalifikowanej napaści); biorąc pod uwagę, że dane na temat „hate crimes” były zbierane na terenie zamieszkałym przez 297 926 030 osób, można obliczyć, że na milion mieszkańców USA w 2014 r. przypadało 21,43 „przestępstw z nienawiści” – a więc ok. 2,21 razy mniej, niż 2001 r. Jest znów, prawdą, że w późniejszych latach nastąpił w USA wzrost liczby „hate crimes”, tak, że w 2021 r. przestępstw takich odnotowano w tym kraju 13 371 – a a więc ponad 2 razy więcej, niż w 2014 r. Lecz podobny, choć nie identyczny, wzrost liczby przestępstw z nienawiści (tych, które liczą się w statystykach takich przestępstw w USA – a więc aktów przemocy wobec ludzi, zastraszania, niszczenia mienia i zakłócania spokoju) odnotowano w zbliżonym okresie czasu w nietolerujących, jak wiadomo, „mowy nienawiści” a także propagowania przemocy Niemczech. Warto przytoczyć liczby takich przestępstw odnotowanych w tym kraju od 2014 r.: w 2014 r. - 1573, w 2015 r. – 2584, w 2016 r. – 3076, w 2017 r. – 2571, w 2018 r. – 2714, w 2019 r. – 2469,w 2020 r. – 2800, w 2021 r. – 3041, w 2022 r. – 3300. Jak zatem widać, łączny wzrost liczby takich przestępstw był we wspomnianym okresie w Niemczech i w USA praktycznie taki sam (przy większych wahaniach ich liczby w pierwszym z tych krajów). Nie od rzeczy będzie też zwrócić uwagę na to, że na milion mieszkańców Niemiec przypadało we wspomnianym okresie najczęściej więcej takich „przestępstw z nienawiści”, niż w USA. Tyczy się to szczególnie liczb aktów przemocy – jak policzyłem na podstawie danych dostępnych na stronie https://hatecrime.osce.org/hate-crime-data oraz na stronie FBI dotyczącej przestępstw z nienawiści w roku 2016 na milion mieszkańców Niemiec przypadało 19,15 takich „hate crimes” podczas gdy na milion mieszkańców USA 8,88 (w pozostałych latach liczby te wynosiły odpowiednio: w 2014 r. Niemcy - 8,43, USA – 7,67, w 2015 r. Niemcy - 14,21, USA – 9,14, w 2017 r. Niemcy - 13,76, USA - 8,62, w 2018 r. Niemcy – 13,91, USA – 9,60, w 2019 r. Niemcy - 12,19, USA – 10,88, 2020 – Niemcy 13,30; dane z lat 2020 – 2022 odnośnie USA są mniej pewne, gdyż w nie da się w Internecie znaleźć informacji na temat liczby ludności obszaru, na którym były one zbierane). Cokolwiek bardziej „popularnymi” – biorąc pod uwagę różnicę między liczbą ludności Niemiec i USA – przestępstwami z nienawiści są w Niemczech morderstwa – w latach 2014 – 2022 w pierwszym z tych krajów odnotowano ich łącznie 94, zaś w drugim 184 – w liczbach bezwzględnych to oczywiście prawie 2 razy więcej, ale pamiętajmy, że ludność Niemiec jest blisko 4 razy mniejsza, niż ludność USA). To samo można powiedzieć o takich „hate crimes” jak podpalenia – w Niemczech w latach 2014 – 2022 odnotowano ich łącznie 342 (najwięcej w latach 2015 i 2016 – 106 i 102, najmniej w 2018 – 13), w USA natomiast 403 – roczne liczby takich przestępstw mieściły się tam w tym okresie w granicach od 25 do 63. Dodać warto, że podobne do wspomnianych odnośnie USA wzrosty liczby przestępstw z nienawiści w niedawnych latach obserwowano też w innych krajach – np. w Wielkiej Brytanii w 2012 r. odnotowano 47 676 „hate crimes”, a w 2021 – 158 447 (w 2022 r. liczba takich przestępstw spadła tam do 147 447 – mowa jest oczywiście o przestępstwach oficjalnie odnotowanych przez policję). Taką samą rzecz można też powiedzieć o Kanadzie – gdzie liczba „przestępstw z nienawiści” wzrosła w latach 2013 – 2022 z 1140 do 3576, a także o Francji, gdzie w latach 2017 – 2022 zwiększyła się ona od 1505 do 3807.

Jak zatem widać, nie ma podstaw do twierdzenia, że „nadmierna” wolność słowa – obejmująca także mowę nienawiści, czy wypowiadanie stwierdzeń propagujących przemoc – jest czymś groźnym, poważnie zwiększającym ryzyko takich zjawisk społecznych, jak terroryzm, czy przestępstwa z nienawiści. Lecz w Polsce całkiem - jak mi się wydaje - powszechne jest przekonanie, że tak szeroka, jak ma to miejsce w USA wolność słowa byłaby właśnie czymś takim. Zwróćmy tu uwagę na to, jak często możemy się spotkać z twierdzeniami w rodzaju: od „mowy nienawiści” do nienawistnych czynów jest tylko drobny krok. Albo np. „wolność słowa kończy się tam, gdzie zaczyna się nawoływanie do przemocy”. Czy też po prostu „słowo może zabić”. W rękach sędziego, który wyznaje takiego rodzaju poglądy przepis karny sformułowany na wzór tego, co orzekł Sąd Najwyższy USA w sprawie Brandenburg v. Ohio mógłby nie być jakimś szczególnie skutecznym narzędziem ochrony wolności słowa. Nie znalazłby się jakiś sędzia, który uznałby, że taki, jak wspomniany tu wcześniej wpis na portalu X, w którym była mowa, że „żydów należy wymordować! żydy zasługują na jedno! żydy do gazu!” miał na celu wywołanie natychmiastowej przemocy i było prawdopodobne, że przemoc taką spowoduje, gdyż wśród osób, które ten tekst przeczytały mógł się przecież znaleźć ktoś, kto poczułby się pobudzony do popełnienia jakiegoś antysemickiego przestępstwa? Oczywiście, z całą pewnością nie każdy sędzia stwierdziłby coś takiego. Bardzo możliwe, że większość z nich by nie stwierdziła. Ale ocena niebezpieczeństwa tego rodzaju wypowiedzi – jeśli samo niebezpieczeństwo, bez konieczności jakiejkolwiek jego faktycznej realizacji – miałoby być kryterium ich karalności – jest ze swej natury czymś subiektywnym. Odnośnie oceny prawdopodobieństwa zrealizowania się jakiegoś ryzyka wynikającego z opublikowania np. w Internecie takiej, jak wspomniana tu wypowiedzi (nie można oczywiście powiedzieć, że takie niebezpieczeństwo jest po prostu zerowe, ale to samo można powiedzieć o wypowiedziach, czy zachowaniach, których nikomu nie przychodzi do głowy zabronić. Jak we wspomnianym tu już artykule „The Problem With Linking Censorship to Incitement” pisał Andrew Doyle „w historii ludzkich konfliktów – czyli można powiedzieć, że w historii ludzkości nie było zamierzonych aktów przemocy pozbawionych stojącego za nimi bodźca. Te bodźce są tak różne, jak tylko wyobraźnia na to pozwala: alarmujący raport w wieczornych wiadomościach, źle powiedziane (albo – dodam od siebie – błędnie usłyszane) słowo od członka rodziny, podsłuchana rozmowa w pubie. Możesz być pewien, że każde wyobrażalne zjawisko w pewnym momencie wywołało reakcję u osób predysponowanych do gwałtownego działania”) prawdziwe w wielu przypadkach mogłoby się okazać znane powiedzenie „strach ma wielkie oczy”.

Ktoś będący zwolennikiem karania za publiczne nawoływanie do popełnienia przestępstwa jako takie – co jest zgodne z prawem obowiązującym w Polsce, lecz nie z prawem obowiązującym w USA – mógłby powiedzieć, że tym, co odróżnia nawoływanie do popełnienia przestępstwa od innych rodzajów wypowiedzi, w tym także przytaczania np. w medialnych relacjach treści wypowiedzi zawierających takie nawoływanie jest intencja spowodowania działania zakazanego prawem – i że to taka intencja (połączona oczywiście z odpowiednią treścią wypowiedzi – nie można przecież nikogo karać za same jego myśli) sprawia, że takie wypowiedzi zasługują na karę.

Ale czy takie stanowisko da się w przekonujący sposób obronić? Nie ma wątpliwości co do tego, że ktoś, kto nawołuje do np. wymordowania Żydów robi rzecz złą i niemoralną. Ale rzecz podobnie złą i niemoralną – można byłoby twierdzić – robi ktoś, kto wprawdzie nie nawołuje do popełnienia przestępstwa, lecz robi coś w celu sprowokowania odbiorców swojej wypowiedzi do złamania prawa, lecz w sposób bardziej, można powiedzieć, perfidny, niż poprzez bezpośrednie wezwanie do tego. Wyobraźmy tu sobie np. kogoś, kto umieszcza w Internecie nagranie pokazujące pobicie kogoś przez policjantów, mając nadzieję na to, że obejrzenie tego nagrania skłoni niektórych widzów do fizycznej napaści na stróżów prawa. Kogoś takiego, jak sądzę, nie można byłoby skazać za publiczne nawoływanie do popełnienia przestępstwa, nawet gdyby dało się udowodnić (np. na podstawie zeznań świadków), że jego celem było spowodowanie przestępczych działań. Jednak o kimś takim – robiącym rzecz nie podpadającą w Polsce pod żaden obowiązujący paragraf – można byłoby powiedzieć, że robi on rzecz równie niemoralną (a także niebezpieczną), jak ktoś bezpośrednio wyrażający opinię, że policjantów należy fizycznie atakować.

Jest poza tym intencja czymś łatwym do stwierdzenia i oczywistym – nawet w przypadku bezpośrednio nawołujących do popełniania przestępstw wypowiedzi? Można być pewnym np. tego, że ktoś taki, jak osobnik, który umieścił na portalu X wspomniany tu wpis nawołujący do wymordowania Żydów naprawdę miał na celu spowodowanie przemocy przeciwko Żydom, a nie po prostu wyraził swoje emocje, czy też coś chlapnął – bardzo możliwe, że nie zdając sobie sprawy z tego, że taki wpis może zostać uznany za przestępstwo zagrożone karą do 5 lat więzienia? Ocena czegoś takiego, podobnie, jak ocena niebezpieczeństwa wynikającego z danej wypowiedzi jest z natury rzeczy subiektywna. Bardzo możliwe, że dla wielu ludzi przestępczy zamiar autora takiego wpisu byłby oczywisty, dla niektórych mógłby jednak nie być. Bo myślę, że naprawdę mało kto w poważny sposób chciałby drugiego Holocaustu.

Jest też poza tym kwestia faktycznej możliwości ścigania i karania za wypowiedzi nawołujące do popełniania przestępstw. Przy takiej liczbie takich wypowiedzi, które pojawiają się gdzieś w mediach społecznościowych, internetowych forach itd. policjanci (czy też agenci ABW) oraz prokuratorzy i sędziowie mieliby naprawdę sporo roboty, jeśli mieliby wykrywać wszelkie takie wypowiedzi i dodatkowo badać, czy ich autorzy faktycznie chcieli zachęcić innych do złamania prawa. Oczywiste jest też, że do takich, jak wspomniane tu organów docierają informację o tylko niektórych takich wypowiedziach, tak więc kwestia poniesienia, czy też nie poniesienia odpowiedzialności za nawołującą do popełnienia przestępstwa wypowiedź może być po prostu wynikiem takiego czy innego trafu. W przypadku obowiązywania takiej reguły, jak ustalona przez Sąd Najwyższy USA w sprawie Brandenburg v. Ohio ściganie za wypowiedzi, których treścią jest propagowanie przestępczych działań mogłoby zostać bardzo poważnie ograniczone. Karane mogłyby być faktycznie tylko takie wypowiedzi, które w sytuacji, w jakiej miały miejsce rzeczywiście stwarzały realne niebezpieczeństwo wywołania przemocy, bądź wprost prowadziły do niej. Lecz ocena tego, czy w sytuacji, w jakiej miała miejsce jakaś wypowiedź było prawdopodobne, że skłoni ona jakiegoś jej odbiorcę do przestępczego działania jest, jak już wspomniałem, ze swej natury subiektywna. Nawołujące do popełnienia przestępstw wypowiedzi w przypadku obowiązywania takiej reguły w dalszym ciągu mogłyby więc być ścigane i karane w zależności od takiego czy innego „widzimisię” prokuratorów i sędziów. Lecz gdyby obowiązywała taka zasada, jak ta, którą w swej concurring opinion w sprawie Brandenburg v. Ohio zaproponował sędzia Douglas – czyli że wypowiedź zarówno musiałaby nawoływać do popełnienia przestępstwa, jak i faktycznie bezpośrednio doprowadzić do jego popełnienia – czy też, powiedzmy, usiłowania popełnienia – miejsca na owo „widzimisię” byłoby z pewnością dużo mniej. A ściganie i karanie dotyczyłoby tylko tych wypowiedzi, które rzeczywiście na coś takiego zasługują.

Co z kolei z wypowiedziami, których treścią jest nie tyle nawoływanie do przemocy przeciwko członkom grup narodowościowych, etnicznych, rasowych, religijnych, itd. ile raczej grożenie taką przemocą? Ratio legis karania za groźby jest nieco inne, niż to odnoszące się do nawoływania do popełnienia przestępstwa: nie chodzi w nim tak bardzo o to, że ktoś pod wpływem gróźb może popełnić przestępstwo przeciwko komuś, do kogo groźby te się odnoszą (choć jest to oczywiście możliwe w przypadku gróźb docierających nie tylko do osoby, której groźby personalnie się tyczą), ile raczej to, że groźby wywołują u swych adresatów strach o własne bezpieczeństwo i zmuszają ich do postępowania niezgodnego z własną wolą – naruszając przez to ich prawo do osobistej wolności – obejmujące przecież – zasadniczo rzecz biorąc – prawo do postępowania jak się chce. Obawa przed tym, że groźby mogą prowadzić do odwetu też może stanowić jakieś ratio legis ich zakazu.

Groźby z pewnością mogą być psychicznie destrukcyjne, a także w oczywiście niedopuszczalny sposób wpływające na osobistą wolność osób, do których się odnoszą. Tyczy się to także, rzecz jasna, gróźb wobec innych ludzi, formułowanych wobec nich z powodu takich ich cech, jak przynależność narodowa, etniczna, rasowa, polityczna wyznaniowa bądź bezwyznaniowość – tak samo, jak z jakichkolwiek innych. Lecz wszystkie groźby, także z takich powodów, mogłyby być ścigane i karane na podstawie wspomnianych tu już art. 190 § 1, oraz 191 § 1 k.k., o ile (tak jest w pierwszym przypadku) groźba ta wywołuje w osobie, do której została skierowana lub której dotyczy uzasadnioną obawę, że zostanie ona spełniona, lub (tak jest w przypadku drugim) przy użyciu groźby zmusza adresata tej groźby bądź inną osobę do określonego działania, zaniechania lub znoszenia.

W kodeksie karnym jest jednak także taki przepis, jak wspomniany tu już art. 119 § 1, który mówi, że „Kto stosuje przemoc lub groźbę bezprawną wobec grupy osób lub poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub z powodu jej bezwyznaniowości, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5” – stanowiący niewątpliwie lex specialis wobec wspomnianych powyżej art. 190 § 1 i 191 § 1. Fakt umieszczenia w kodeksie karnym takiego przepisu (znajduje się on w nim od początku) wskazuje na to, że twórcy tego kodeksu uznali, że groźby z takich powodów, jak przynależność narodowa, etniczna, rasowa, polityczna, wyznaniowa oraz bezwyznaniowość są czymś bardziej szkodliwym od innych gróźb i zasługującym w związku z tym na surowsze traktowanie. O czymś takim świadczyć mogą trzy rzeczy: po pierwsze, przestępstwo z art. 119 § 1 zagrożone jest karą od 3 miesięcy do 5 lat więzienia, podczas gdy za przestępstwa z art. 190 § 1 i 191 § grożą maksymalnie 3 lata (pierwsze z tych przestępstw było zresztą do niedawna zagrożone karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2). Po drugie, o ile przestępstwa z art. 190 § 1 i 191 § 1 ścigane są na wniosek osób pokrzywdzonych, to przestępstwo z art. 119 § 1 jest ścigane z urzędu. Po trzecie, w odniesieniu do gróźb, o których jest mowa w art. 119 § 1 nie ma mowy o tym, że groźby te muszą wywołać u kogoś obawę, że zostaną spełnione, bądź zmuszać kogoś do takiego czy innego działania, zaniechania lub znoszenia (chciałbym zauważyć, że coś takiego warunkiem karalności gróźb we wszystkich – poza określonym w art. 119 § 1 przypadkach – w których jest o nich mowa w kodeksie karnym – zob. np. art. 128 § 3 - „Kto przemocą lub groźbą bezprawną wywiera wpływ na czynności urzędowe konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10”, art. 224 § 1 - „Kto przemocą lub groźbą bezprawną wywiera wpływ na czynności urzędowe organu administracji rządowej, innego organu państwowego lub samorządu terytorialnego, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3” i § 2 - „Tej samej karze podlega, kto stosuje przemoc lub groźbę bezprawną w celu zmuszenia funkcjonariusza publicznego albo osoby do pomocy mu przybranej do przedsięwzięcia lub zaniechania prawnej czynności służbowej”, art. 232 § 1 - „Kto przemocą lub groźbą bezprawną wywiera wpływ na czynności urzędowe sądu, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”, art. 245 - „Kto używa przemocy lub groźby bezprawnej w celu wywarcia wpływu na świadka, biegłego, tłumacza, oskarżyciela albo oskarżonego lub w związku z tym narusza jego nietykalność cielesną, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”, art. 249 - „Kto przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem przeszkadza: 1) odbyciu zgromadzenia poprzedzającego głosowanie, 2) swobodnemu wykonywaniu prawa do kandydowania lub głosowania, 3) głosowaniu lub obliczaniu głosów, 4) sporządzaniu protokołów lub innych dokumentów wyborczych albo referendalnych, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”, art. 250 - „Kto, przemocą, groźbą bezprawną lub przez nadużycie stosunku zależności, wywiera wpływ na sposób głosowania osoby uprawnionej albo zmusza ją do głosowania lub powstrzymuje od głosowania, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”, art. 282 § 1 - „Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, przemocą, groźbą zamachu na życie lub zdrowie albo gwałtownego zamachu na mienie, doprowadza inną osobę do rozporządzenia mieniem własnym lub cudzym albo do zaprzestania lub ograniczenia działalności gospodarczej, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10” i art. 346. § 1 - „Żołnierz, który stosuje przemoc lub groźbę bezprawną w celu przeszkodzenia przełożonemu w czynności służbowej albo w celu zmuszenia przełożonego do przedsięwzięcia albo zaniechania czynności służbowej, podlega karze aresztu wojskowego albo pozbawienia wolności do lat 3”) (14) Ponadto, groźby, o których jest mowa w art. 119 § 1 k.k. – inaczej, jak groźby, o które chodzi w art. 190 i 191 – mogą się tyczyć nie konkretnych osób, ale ich całych grup – i zauważmy, że wyrażenie „grupy osób” pojawia się w tym przepisie przed słowem „osoby”.

Ta ostatnia rzecz jest dla mnie, jeśli chodzi o art. 119 § 1 k.k. najbardziej intrygująca. Czy powinno się karać za formułowanie gróźb pod adresem całych grup narodowych, etnicznych, rasowych, politycznych, wyznaniowych czy też charakteryzujących się bezwyznaniowością – takich, jak np. Żydzi, Niemcy, Rosjanie, członkowie jakiejś partii politycznej, prawosławni, katolicy, czy ateiści? Można zadać pytanie, czy użyte w art. 119 § 1 pojęcie „grupy osób” odnosi się do tak szerokich grup ludzkich. Jak łatwo zauważyć, pojęcie to jest cokolwiek podobne do użytego w art. 257 k.k. pojęcia „grupy ludności”. Podobne – ale nie identyczne. Pojęcie „grupy ludności” w art. 257 niewątpliwie odnosi się takich grup społecznych, jak np. wszyscy mieszkający w Polsce Żydzi, Łemkowie, Czarnoskórzy, protestanci, czy ateiści (choć niekoniecznie tylko do całych takich grup – w doktrynie prawnej przyjmuje się, że grupą ludności, o którą chodzi w art. 257 k.k. są przynajmniej 3 osoby złączone cechą, o której jest mowa w tym przepisie – a więc wspólną dla tych osób przynależnością narodową, etniczną, rasową, wyznaniową, bądź bezwyznaniowością). Ponieważ dwa nawet podobne do siebie pojęcia użyte w prawie nie mogą (teoretycznie przynajmniej rzecz biorąc) znaczyć dokładnie tego samego, można byłoby twierdzić, że pojęcie „grupy osób” w art. 119 § 1 k.k. nie oznacza tego samego, co pojęcie „grupy ludności” w art. 257 i w związku z tym nie obejmuje ono takich grup, jak całe, liczące przecież tysiące, dziesiątki i setki tysięcy, bądź nawet miliony osób grupy narodowe, etniczne, rasowe, polityczne, wyznaniowe, bądź charakteryzujące się nie wyznawaniem żadnej religii. Jednak, choć za taką interpretacją pojęcia „grupy osób” w art. 119 § 1 k.k. osobiście bym się opowiadał (podobnie, jak za analogiczną interpretacją pojęcia „grupy osób” w przepisie karnym o zniesławieniu, czyli art. 212 § 1 k.k.) (15) z taką akurat interpretacją wspomnianego pojęcia jest jeden zasadniczy problem: nie ma żadnej oczywistej granicy liczby „grupy osób” poza którą „grupa osób” przestawałaby być po prostu grupą osób, a stawałaby się np. „grupą ludności”, której publiczne znieważanie może być w pewnych przypadkach karane na podstawie art. 257 k.k. lecz do której nie stosuje się mówiący o „grupie osób” a nie o „grupie ludności” art. 119 § 1. Ostatecznie rzecz biorąc, wszyscy ludzie na świecie także są przecież – jakby nie było – pewną grupą osób. To oczywiście jest (celowe) sprowadzenie sprawy do absurdu, ale nie można przecież powiedzieć, że wszyscy przedstawiciele gatunku homo sapiens nie są żadną grupą osób, lecz można powiedzieć co najwyżej tyle, że są grupą najliczniejszą z możliwych.

Dlatego uważam, że należy – choćby dla dobra argumentacji – przyjąć założenie, że użyte w art. 119 § 1 pojęcie „grupy osób” odnosi się do takich grup, jak całe grupy narodowe, etniczne, rasowe, wyznaniowe, czy też partie polityczne. Powinno być stosowanie gróźb bezprawnych – co według art. 115 § 2 k.k. oznacza zarówno groźbę, o której mowa w art. 190, jak i groźbę spowodowania postępowania karnego lub innego postępowania, w którym może zostać nałożona administracyjna kara pieniężna, a także groźbę rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub jego osoby najbliższej; przy czym zgodnie z tym przepisem nie stanowi groźby bezprawnej zapowiedź spowodowania postępowania karnego lub innego postępowania, w którym może zostać nałożona administracyjna kara pieniężna, jeżeli ma ona jedynie na celu ochronę prawa naruszonego przestępstwem lub zachowaniem zagrożonym administracyjną karą pieniężną – wobec tego rodzaju grup czymś karalnym?

Twórcy kodeksu karnego, wprowadzając do niego taki właśnie przepis, jak art. 119 § 1 stali zapewne na stanowisku, że takie właśnie groźby, o których jest tu mowa (groźby z takich powodów, jak przynależność narodowa, etniczna itd. dotyczące jednak pojedynczych osób bądź ich małych grup – np. mieszkającej w jednym mieszkaniu rodziny zostawiam w spokoju, gdyż mogą być one karane na podstawie art. 190 i 191) są czymś szczególnie szkodliwym, można powiedzieć, że groźniejszym, niż innego rodzaju groźby (z wyjątkiem powiedzmy tych gróźb, które mają na celu wywarcie wpływu na działanie takich lub innych organów państwa). Wystarczy się jednak przez chwilę zastanowić, by dojść do wniosku, że coś takiego wcale nie jest oczywiste. Czy np. groźba dotycząca np. wszystkich członków jakiegoś stowarzyszenia – nie będącego stowarzyszeniem politycznym - albo np. pracowników jakiegoś dużego przedsiębiorstwa byłaby czymś w konieczny sposób wywołującym mniejsze zaniepokojenie u członków grupy, do której by się odnosiła, niż groźba odnosząca się do ogółu członków jakiejś grupy narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej bądź takiej grupy, jak agnostycy i ateiści? Na zdrowy rozum, jest to co najmniej bardzo wątpliwe.

Najbardziej jednak istotnym pytaniem odnośnie art. 119 § 1 k.k. jest pytanie o to, czy groźby dotyczące całych grup, takich, jak grupy narodowe, etniczne, rasowe, polityczne, wyznaniowe, bądź też ewentualnie innych, nie wymienionych póki co w tym przepisie powinny być karane tak samo, jak groźby dotyczące konkretnych osób. Na tak postawione pytanie zwolennik karania za groźby dotyczące tego rodzaju grup osób, jak całe grupy narodowe, etniczne, rasowe itd. mógłby zapewne odpowiedzieć, że groźba, w której grozi się przemocą nie jakiejś pojedynczej osobie, ale tysiącom, czy nawet milionom ludzi, jest jeszcze bardziej szkodliwa, niż groźba bezpośrednio dotycząca jakiejś konkretnej osoby. Odnośnie takiego twierdzenia można mieć jednak nader poważną wątpliwość. Dlaczego? Otóż z tego powodu, że groźba dotycząca takiej grupy, jak np. cała grupa narodowe, etniczna, rasowa, polityczna, wyznaniowa itd. jest ze swej natury groźbą rozmytą.

Można więc twierdzić coś dokładnie przeciwnego: to mianowicie, że groźby dotyczące konkretnych ludzi są dużo groźniejsze, niż groźby dotyczące jakichś szerokich grup. Aby to w pewien sposób zakazać, pozwolę sobie zadać czytelnikom tego tekstu następujące pytanie: czy poczułbyś się bardziej zagrożony wówczas, gdyby ktoś groził np. zamordowaniem konkretnie Ciebie, czy wówczas, gdyby ktoś groził zamordowaniem wszystkich osób należących do jakiejś grupy narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej bądź ewentualnie jeszcze innej, której jesteś członkiem? Celowo zadałem takie pytanie, ale odpowiedź na nie wydaje mi się oczywista. Ponadto chciałbym zauważyć, że jeśli ktoś grozi komuś, że go np. pobije, czy zamorduje, to można zakładać, że ten ktoś coś takiego jest w stanie zrobić. Lecz jeśli ktoś wygaduje, czy wypisuje, że zamorduje np. wszystkich Żydów, to w oczywisty sposób wygaduje, bądź wypisuje absurdy. Oczywiste jest przecież, że ktoś, kto umieszcza tego rodzaju groźbę na swym profilu w medium społecznościowym, bądź na jakimś internetowym forum nie jest w stanie takiej groźby zrealizować – chyba, że jakimś cudem dorwałby się do władzy i wprowadził jakieś rządy w stylu hitlerowskim. Ktoś grożący przemocą indywidualnym, ale jednak nieokreślonym członkom jakiejś grupy może być cokolwiek bardziej wiarygodny. Jednak również taka groźba jest groźbą rozmytą, tym bardziej, im liczniejsza jest grupa, do której się ona odnosi.

Na zdrowy rozum groźby dotyczące całych grup wywołują u swych „adresatów” mniejszy strach o własne bezpieczeństwo, niż groźby dotyczące konkretnych osób. Nie znaczy te oczywiście, że nie mogą one takiego strachu wywoływać. Lecz sądzę mimo wszystko, że strach, jaki u np. członka jakiejś grupy narodowościowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej itd. może wywołać np. przeczytanie internetowego wpisu o treści „zabiję wszystkich…” nie jest czymś zasadniczo różnym od strachu, jaki u takiej osoby może wywołać np. przeczytanie publikacji opisującej realne przestępstwa z nienawiści (np. pobicia) przeciwko członkom grupy, do której osoba taka należy i mówiącej o społecznej niechęci wobec takich osób. Ponadto, chciałbym zauważyć, nikt nie proponuje generalnego zakazania pewnych wypowiedzi z tego powodu, że wypowiedzi te wywołują o niektórych osób obawę przed tym, że coś złego może się im stać. Strach taki mogą wywoływać u ludzi np. informacje o potencjalnie możliwej wojnie. Albo o np. potencjalnych skutkach globalnego ocieplenia – podobno wielu ludzi z powodu strachu przed takimi skutkami jest dosłownie chorych. Przeczytanie o tym, że istnieje coś takiego, jak tzw. grzech przeciwko Duchowi Świętemu i że grzech ten nigdy nie może zostać odpuszczony może u kogoś, kto o tym przeczytał wywołać najgorszy z możliwych strachów: strach przed nieuchronnym smażeniem się przez całą wieczność w piekle. Lecz nikt przecież nie proponuje tego, by zakazać publikowania treści, o których była tu mowa.

Jak zatem widać, „mowa nienawiści” nie powinna być karalna z tego powodu, że może ona prowadzić do przemocy wobec członków grup, do których się ona odnosi bądź wywoływać u nich strach przed przemocą. Niezaprzeczalnie, „mowa” taka może mieć złe skutki, lecz podobnie złe skutki może mieć wiele innych rodzajów wypowiedzi, których nikt nie proponuje nawet zabronić, a usiłowanie zapobiegania tym skutkom poprzez zakazy takiej „mowy” jest w sposób ewidentny nieskuteczne.

Czy zakazy „mowy nienawiści” można byłoby w przekonujący sposób uzasadnić tym, że „mowa” taka powoduje psychiczną krzywdę u członków grup, do których się ona odnosi? Albo tym, że prowadzi ona to zmniejszenia edukacyjnych, zawodowych i w ogóle życiowych szans takich osób? Bądź nawet tym, że narusza ich ludzką godność – bez względu na jej konkretne faktyczne efekty? Rzeczniczką pierwszego z tych poglądów była amerykańska zwolenniczka zakazów „mowy nienawiści” (dość zresztą specyficznie, według jej propozycji, ujętych: jej zdaniem karalne powinny być takie wypowiedzi, które zawierają w sobie przekaz o niższości rasowej jakiejś grupy, skierowane są przeciwko grupie uciskanej w przeszłości i mają charakter prześladowczy, nienawistny i poniżający) Mari Matsuda, która w swym opublikowanym w 1989 r. artykule „Public response to racist speech: considering the victim’s story” napisała, że „Negatywne skutki komunikatów nienawiści są realne i natychmiastowe dla ich ofiar. Ofiary zaciekłej propagandy nienawiści doświadczały objawów fizjologicznych i stresu emocjonalnego, począwszy od przenikającego wnętrzności strachu, szybkiego tętna i trudności w oddychaniu i koszmarów sennych, do zespołu stresu pourazowego, nadciśnienia, psychoz i samobójstw”. Brzmi to, przyznać trzeba, mocno, ale czy naprawdę jest to jakiś sensowny argument na rzecz karalności „hate speech”?

Otóż, na ten temat można mieć poważną wątpliwość. Jeśli bowiem jest nawet tak, że pewne rodzaje komunikatów nienawiści mogą mieć dla osób do których się odnoszą takie skutki jak te, o których pisała Mari Matsuda, to zachodzi pytanie, jakie? Na zdrowy rozum, takie efekty mogą mieć nieraz przypadki jakiegoś uporczywego werbalnego dręczenia i zastraszania konkretnych osób (bądź ich małych grup, takich np. jak członkowie jakiejś mieszkającej w jednym domu rodziny). Bez porównania natomiast mniej prawdopodobne wydaje się np. to, by przenikającego wnętrzności strachu, szybkiego tętna, trudności w oddychaniu i koszmarów sennych mógł doświadczyć członek jakiejś grupy narodowościowej, etnicznej, rasowej, religijnej czy jeszcze innej (np. tzw. osoba LGBT) który np. w Internecie natknął się przypadkiem na jakieś poniżające czy nienawistne stwierdzenia na temat grupy, do której należy – a już tym bardziej, by miał z takiego powodu dostać zespołu stresu pourazowego, nadciśnienia, czy też psychozy bądź (tym bardziej) popełnić samobójstwo. Każdy minimalnie rozsądny człowiek wie o tym, że są ludzie, którzy wyrażają się w sposób obraźliwy czy nienawistny (także) o takich grupach, jak grupy narodowe, etniczne, rasowe, wyznaniowe itd. I każdy rozsądny człowiek zdaje też sobie sprawę z tego, że takie wyrażenia dają świadectwo nie tak bardzo o członkach grup, do których się one odnoszą, ile raczej o ich autorach.

Załóżmy jednak – dla dobra argumentacji – że tego rodzaju efekty, jak te, o których pisała Mari Matsuda wywołują u niektórych osób publiczne wypowiedzi znieważające takie czy inne grupy narodowe, rasowe, religijne itd., czy też nawołujące do nienawiści lub przemocy przeciwko członkom takich grup, bądź grożące taką przemocą (i nie mające przy tym charakteru personalnego, skierowanego do konkretnych osób dręczenia czy zastraszania). Można byłoby uznać fakt występowania u niektórych ludzi takich właśnie efektów „mowy nienawiści” za powód do jej ogólnego zakazu – takiego, jaki (przynajmniej, jaki w odniesieniu do tej „mowy nienawiści” jaka odnosi się do grup ludzkich, czy też ewentualnie także konkretnych osób z takich powodów, jak ich przynależność narodowa, etniczna, rasowa, wyznaniowa lub bezwyznaniowość) przewidują art. 256 i 257, a także 119 § 1 i 126a polskiego k.k.?

Problem z udzieleniem pozytywnej odpowiedzi na powyższe pytanie widoczny jest już choćby w świetle tego, co zostało powiedziane w tym tekście. Negatywne skutki psychologiczne niewątpliwie mogą mieć i miewają czasem dla niektórych osób treści mówiące o np. możliwej wojnie (ilu ludzi miało koszmary senne po obejrzeniu kiedyś np. filmu „Nazajutrz” – o wojnie nuklearnej?; oczywiście są też tacy, którzy miewają koszmary senne w wyniku oglądania np. horrorów), czy też straszące chociażby skutkami globalnego ocieplenia, mówiące o jakichś strasznych chorobach, lub o mówiące o tym, że grzech przeciwko Duchowi Świętemu nigdy nie zostanie wybaczony przez Boga. Są psychologiczne skutki „mowy nienawiści” czymś gorszym? Wspomniana tu Mari Matsuda w swym pochodzącym sprzed trzydziestu kilku lat artykule zacytowała wypowiedź prof. Patricii Williams, która nazwała efekty rasistowskich wypowiedzi „duchowym morderstwem”. Załóżmy – dla dobra argumentacji – że te efekty mogą niekiedy być takie (bo oczywiste jest chyba, że nie są takie zawsze). Da się coś takiego uznać za powód do zakazania takich wypowiedzi? Jeśli ktoś uważa, że tak, to chciałbym zauważyć, że podobnie, jak „duchowym morderstwem” mogą być wypowiedzi rasistowskie, antysemickie, homofobiczne itd., tak samo mogą być nim wypowiedzi, których efektem może być podważenie czyichś silnie wyznawanych poglądów. W pewnych – choć na zdrowy rozum można powiedzieć, że raczej rzadkich – przypadkach skutki takich wypowiedzi mogą być tragiczne. Istnieją np. poważne podejrzenia, że amerykański genetyk populacyjny i teoretyk w dziedzinie ewolucji George Price (1922 – 1975) popełnił samobójstwo w wyniku załamania psychicznego wywołanego lekturą naukowego artykułu, w wyniku której zrozumiał on, że silnie wyznawane przez niego przekonanie o naturalnej bezinteresowności większości ludzi było błędne. Osobiście znany mi jest (z przekazu) przypadek dziewczyny z istniejącego jeszcze wówczas ZSRR, która rozpłakała się po tym, jak ktoś powiedział jej trochę prawdy o Leninie – tzn. jaki to był zbrodniarz. O tych osobach można powiedzieć, że zostały one emocjonalnie skrzywdzone przez pewne wypowiedzi – a o pierwszej z nich nawet to, że została przez pewne wypowiedzi „zamordowana” (biorę to słowo w cudzysłów, gdyż oczywiście to nie żadna wypowiedź zabiła Georga Price’a, tylko co najwyżej on się sam zabił w następstwie wpływu, jaki wywarły na niego pewne wypowiedzi, ale można mimo wszystko w jego przypadku mówić o jakimś związku przyczynowo – skutkowym pomiędzy treścią pewnej publikacji, a jego śmiercią). Nikt jednak – jak w każdym razie podejrzewam nie proponuje tego, by wypowiedzi tego rodzaju, jak te, które miały wspomniane powyżej skutki (a więc np. publikowanie naukowych teorii, czy wyników badań, które mogą podważać przekonania wyznawane w takich czy innych kwestiach przez różne, mniej lub bardziej wrażliwe osoby, publikowanie informacji o zbrodniach komunistycznych, itd.) były prawnie zakazane.

Poza tym, generalna prawda jest taka, że nie ma dowodów na to, że ogólnikowa, dotycząca całych grup – takich, jak np. Żydzi, czy osoby LGBT – i nie będąca werbalnym prześladowaniem konkretnych, indywidualnych osób „mowa nienawiści” (a więc taka, która – można tak to powiedzieć – „idealnie” podpada pod art. 256 czy 257 polskiego k.k.) prowadzi do jakichś szkód psychicznych u członków takich grup, do których „mowa” taka dociera. Wskazuje na to choćby opisane w książce Nadine Strossen „Hate: why should we resist it with free speech, not censorship” badanie przeprowadzone przez Laurę Leets z Wydziału Komunikacji Uniwersytetu Stanforda. W badaniu tym szereg studentów college’u będących Żydami i osobami LGBT zostało zachęconych do przeczytania szeregu antysemickich i homofobicznych obelg i odpowiedzenia na pytanie, jak oni sami by zareagowali, gdyby byli celem takich nienawistnych wypowiedzi. Wszystkie zawarte w tych wypowiedziach stwierdzenia były wzięte z rzeczywistych sytuacji. Jaka była reakcja tych osób? Otóż powszechna odpowiedź z ich strony była taka, że „mowa nienawiści” nie miałaby na nich wpływu ani na krótką, ani na długą metę. Wielu uczestników badania wyraziło opinię, że autor wypowiedzi motywowany był przez ignorancję lub brak poczucia bezpieczeństwa i powinien w związku z tym być obiektem współczucia, a nie gniewu. Niektórzy uczestnicy badania stwierdzili, że zareagowaliby poprzez spokojne odpowiedzenie autorowi antysemickiej czy homofobicznej wypowiedzi, niektórzy autora takiej wypowiedzi po prostu by zignorowali i byli też tacy, którzy wskazali, że zareagowaliby w sposób gniewny. Ci jednak, podobnie, jak tacy którzy stwierdzili, że „mowa nienawiści” wywołałaby u nich jakieś negatywne reakcje, takie jak podważenie ich poczucia wartości przynajmniej bezpośrednio po zetknięciu się z taką „mową” stanowili zdecydowaną mniejszość uczestniczących w badaniu studentów. 83% uczestników wspomnianego badania uznało, że najlepszą odpowiedzią na „mowę nienawiści” byłoby po prostu milczenie i spokojne odejście od wyrażającego obraźliwe dla nich poglądy mówcy.

Czy zakazy „mowy nienawiści” dałyby się uzasadnić przy użyciu argumentu, że „mowa” taka negatywnie wpływa na życiowe szanse członków grup, bywających obiektem takiej „mowy” – a więc np. osób należących do pewnych mniejszości narodowych, etnicznych, rasowych, czy wyznaniowych? Taki argument ponad 70 lat temu „kupiła” pięcioosobowa większość Sądu Najwyższego USA, która w sprawie Beauharnais v. Illinois (1952) orzekła, że przepis kodeksu karnego stanu Illinois, przewidujący karę od 50 do 20 dolarów grzywny dla osoby, firmy lub korporacji, która „produkuje, sprzedaje, oferuje na sprzedaż, reklamuje, publikuje, prezentuje lub wystawia w dowolnym miejscu publicznym w tym stanie jakąkolwiek litografię, ruchomy obraz, sztukę teatralną lub szkic, która to publikacja lub wystawa przedstawia deprawację, przestępczość, nieczystość lub brak cnoty klasy obywateli jakiejkolwiek rasy, koloru skóry, wyznania lub religii, narażając przez to obywateli jakiejkolwiek rasy, koloru skóry, wyznania lub religii na pogardę, szyderstwo lub wulgaryzmy, bądź powodując naruszenie spokoju bądź zamieszki” nie jest sprzeczny z amerykańską konstytucją. W napisanej przez sędziego Felixa Frankfurtera opinii tej większości przeczytać można m.in. to, że zawód wykonywany przez danego człowieka, jego możliwości edukacyjne i przyznana mu godność mogą w równym stopniu zależeć od reputacji grupy rasowej i religijnej, do której ten człowiek chcąc nie chcąc należy, jak od jego własnych zasług.

Czy to, o czym w 1952 r. napisał sędzia Felix Frankfurter może jednak w przekonujący sposób usprawiedliwiać zakazy „mowy nienawiści” – a szczególnie takich wypowiedzi, których określa się członków takich czy innych grup narodowych, rasowych, wyznaniowych itd. mianem „złodziei”, „bandytów”, „terrorystów” czy też np. „kozojebców” – albo po prostu ludzi nieuczciwych, głupich, itd.? Odnośnie tego zagadnienia trzeba powiedzieć, że w polskim społeczeństwie niewątpliwie istnieją uprzedzenia i stereotypy dotyczące członków niektórych wspomnianego rodzaju grup. Dotyczy to np. Romów, o których wielu ludzi uważa, że są oni ludźmi nieskłonnymi do uczciwej pracy, lecz skłonnymi do oszustw i kradzieży. Czy przekonania takie można jednak zmieniać poprzez wytaczanie procesów sądowych osobom wyrażającym np. opinie tego rodzaju, że „wszyscy Cyganie to złodzieje”? Jeśli chodzi o to – czy podobnego rodzaju – pytanie to chciałbym zauważyć, że dla każdego minimalnie rozsądnego człowieka jest rzeczą oczywistą, że nie wszyscy Cyganie są złodziejami (lecz ludzie tacy mogą być przekonani co najwyżej o tym, że odsetek np. złodziei wśród członków tej grupy jest względnie duży) i oczywiste jest też to, że pod wpływem tego rodzaju wypowiedzi rozsądni ludzie nie nabiorą przekonania, że wszyscy Cyganie kradną – bądź nawet, że coś takiego robi jakaś znaczna część członków tej grupy etnicznej. Najkrócej więc mówiąc, klasyczne „grupowe zniesławienia” (które na gruncie prawa obowiązującego w Polsce mogłyby zostać potraktowane jako przestępstwo publicznego znieważenia grupy ludności z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości) tego rodzaju, co „wszyscy Cyganie to złodzieje”, „wszyscy Ukraińcy to bandyci”, „wszyscy muzułmanie to terroryści”, „wszyscy Arabowie to kozojebcy” itp. nie mają realnej szansy wpłynąć na przekonania zdrowo myślących ludzi, którzy stykają się z rozmaitymi przekazami na temat członków takich chociażby grup i dla których choćby z życiowego doświadczenia jest oczywiste, że nie może być tak, że wszyscy członkowie takich czy innych grup narodowych, etnicznych, rasowych, czy wyznaniowych – czy nawet jakaś duża część członków takich grup – odznaczają się cechami powszechnie uważanymi za negatywne. Zaś u jakichś nielicznych raczej osób skłonnych uwierzyć w prawdziwość takich twierdzeń, czy też już uprzednio wierzących w ich prawdziwość represje za wyrażanie takich twierdzeń z dużym prawdopodobieństwem mogą wywoływać uczucia gniewu, czy nawet wściekłości, mogące prowokować niektóre z takich osób do fizycznych napaści na członków grup, stanowiących w ich odczuciu spiritus movens takich represji bądź po prostu niesłusznie chronionych przed wypowiedziami stwierdzającymi prawdę na ich temat.

Poza tym, można wskazać poważne przesłanki do twierdzenia, że zakaz „grupowych zniesławień” – czy też innych rodzajów „mowy nienawiści” (bo nie każdą „mowę nienawiści” dałoby się w sensowny sposób uznać za „grupowe zniesławienie” – przykładowo, wizerunek gwiazdy Dawida powieszonej na szubienicy z pewnością nie jest „grupowym zniesławieniem” Żydów, gdyż nic nie mówi on o tym, jacy Żydzi są – choć może on, jak najbardziej, stanowić wyraz nienawiści wobec nich) nie jest konieczny dla ochrony społecznej reputacji członków takich grup. Świadczyć mogą o tym chociażby wykazane w badaniach Instytutu Gallupa zmiany stosunku Amerykanów wobec małżeństw między osobami należącymi do różnych grup rasowych. Kiedy w 1958 r. mieszkańcom USA po raz pierwszy zadano pytanie o to, czy akceptują oni międzyrasowe małżeństwa, okazało się, że małżeństwa takie aprobuje 4% spośród nich. Jednak od tego momentu aprobata dla takich małżeństw systematycznie rosła i według badania z 2021 r. wśród ogólnoamerykańskiej dorosłej populacji wynosi ona 94%, natomiast wśród osób w wieku 18 – 29 lat 98% (zaś wśród osób w wieku 30 – 49 lat 97%, a wśród tych po pięćdziesiątce 91%). Minimalne są obecnie różnice jeśli chodzi o stopień aprobaty dla międzyrasowych małżeństw między poszczególnymi regionami kraju – w stanach na wybrzeżu Pacyfiku wynosi ona 97%, na wschodzie 94%, na Środkowym Zachodzie 93% i tyle samo na Południu, które przecież w nie tak dawnych czasach wręcz słynęło z rasizmu (w poprzednich badaniach na ten sam temat różnice między regionami USA, jeśli chodzi o panującą w nich aprobatę dla małżeństw między białymi i czarnymi osobami były większe – np. według sondażu Gallupa z 2011 r. na zachodzie Stanów Zjednoczonych nic przeciwko czarno-białym małżeństwom nie miało 91% respondentów, podczas gdy na południu 79%, z kolei w 1991 r. na zachodzie USA wspomnianego rodzaju małżeństwa akceptowało 60% osób, na wschodzie 54%, na środkowym zachodzie 50%, zaś na południu 33%). Nie ma obecnie wyraźnej różnicy między aprobatą dla mieszanych rasowo małżeństw pomiędzy grupami białych i czarnych Amerykanów – wśród osób z pierwszej z tych grup wynosi ona 93%, zaś wśród drugiej 96% - co jest różnicą w granicach błędu statystycznego – w 1969 r. wspomnianego rodzaju małżeństwa akceptowało 56% Afroamerykanów, lecz tylko 17 % Białych. Zmiany te dokonały się w kraju, w którym nie jest karalne wyrażanie np. opinii, że wszyscy Murzyni to złodzieje, bandyci, mordercy, debile czy określanie Afroamerykanów czy też członków jakichś innych grup rasowych, narodowych, religijnych itd. w jakiś nienawistny czy obraźliwy sposób. W podobny sposób zmniejszyło się też w zbliżonym okresie czasu natężenie występowania wśród Amerykanów postaw o charakterze antysemickim. Według pierwszego badania na ten temat, jakie przeprowadziła znana żydowska organizacja AntiDefamationLeague w 1964 r. wśród dorosłych Amerykanów było 29% osób wyznających antysemickie, według kryteriów przyjętych przez tę organizację, poglądy. Jednak według ostatniego badania z 2015 r. osób o takich poglądach było wśród Amerykanów już tylko 10%. Warto tu zauważyć, że odsetek osób o antysemickich poglądach wśród mieszkańców krajów europejskich, gdzie antyżydowska „mowa nienawiści” jest karalna był w najlepszym wypadku na tym samym poziomie (np. 10% antysemitów wśród mieszkańców Wielkiej Brytanii oraz Danii), lub był wyższy, a nawet dużo wyższy, niż w USA (np. 12% antysemitów w Niemczech, 15% we Francji, 20% w Austrii, 22% w Belgii, 26% w Szwajcarii – a więc w krajach w których antyżydowskie wypowiedzi są w sposób zdecydowany ścigane i karane.

Poza tym, jeśli mówimy o związkach przyczynowo – skutkowych pomiędzy „mową nienawiści”, a negatywnymi nastawieniami wobec członków takich czy innych grup narodowych, etnicznych, rasowych, religijnych itd. to chciałbym zauważyć, że do nastawień takich w większym, niż te wypowiedzi, które można byłoby podciągnąć pod przepisy kodeksu karnego zabraniające nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, itd. bądź znieważania pewnych grup stopniu mogą się przyczyniać wypowiedzi, które raczej trudno byłoby uznać za przestępstwo – i które generalnie rzecz biorąc nie są karane. I tak np. nie ma, jak mi się wydaje, wątpliwości co do tego, że do opinii na temat członków takich grup, jak choćby Arabowie czy muzułmanie mogą się przyczyniać obecne w mediach treści mówiące np. o surowym islamskim prawie religijnym - szariacie – według którego największą możliwą zbrodnią jest odejście od islamu i które przewiduje karę 100 batów za seks pozamałżeński, oraz picie alkoholu i ucięcie ręki za kradzież – a także treści mówiące o dokonywanych przez muzułmańskich fanatyków aktach terroru, zdarzających się w muzułmańskich społecznościach – w tym także tych żyjących w krajach Europy Zachodniej – „morderstwach honorowych” (polegających np. na tym że dziewczyna jest zabijana przez krewnych za „pohańbienie” swojej rodziny, polegające np. na uprawianiu przedmałżeńskiego seksu), braku religijnej, politycznej i osobistej wolności w krajach, w których muzułmanie stanowią większość mieszkańców i w ogóle braku rozróżnienia między sferą świecką i religijną w islamie, czy wreszcie masowym napływie muzułmanów do Europy. Tego rodzaju nie zakazane prawnie treści mogą w znacznie większym stopniu wpływać na opinie na temat muzułmanów czy też Arabów niż dające się podciągnąć pod np. art. 257 stwierdzenia tego rodzaju, że „wszyscy muzułmanie to terroryści” – z takiego choćby powodu, że w przeciwieństwie do takich stwierdzeń nie są one w jakiś oczywisty sposób absurdalne. Podobnie, nienawiść wobec Żydów pobudzają w wielu krajach relacje na temat bombardowania przez izraelskie wojsko Strefy Gazy i cierpień tamtejszej ludności; zostało w ogóle zaobserwowane, że w takich krajach, jak np. Niemcy i Francja liczby antysemickich przestępstw z nienawiści wzrastają podczas okresów szczególnego nasilenia się konfliktu żydowsko – palestyńskiego – ponieważ sprawcy wspomnianych przestępstw w tych krajach (czy innych krajach europejskich) nie są ludźmi obserwującymi ten konflikt i jego efekty bezpośrednio, na własne oczy jest oczywiste, że do popełniania przez tych ludzi wspomnianych przestępstw co najmniej pośrednio przyczyniają się obecne w mediach przekazy na temat tego konfliktu. Oczywiście, nienawiść wobec np. Rosjan mogą pobudzać informacje mówiące o rosyjskiej agresji przeciwko Ukrainie, a także o tym, że dużą część Rosjan popiera tę wojnę i swego prezydenta Władimira Putina. Gdyby ktoś w poważny sposób chciał przeciwdziałać negatywnym nastawieniom, jakie ludzie pod wpływem takich czy innych przekazów mogą nabyć wobec członków takich czy innych nacji, grup etnicznych, rasowych, religijnych itd. to powinien być za zakazaniem bez porównania szerszego zakresu wypowiedzi od tych, które można byłoby podciągnąć pod przepisy skierowane przeciwko „mowie nienawiści” – takie np. jak artykuły 256 i 257 polskiego kodeksu karnego.

Czy przekonującym argumentem na rzecz zakazów „mowy nienawiści” może być to, że wypowiedzi o charakterze rasistowskim, antysemickim, homofobicznym itd. naruszają ludzką godność członków grup, do których się one odnoszą? Odnośnie takiego twierdzenia trzeba powiedzieć, że wypowiedzi określające członków jakiejś grupy jako np. robactwo, zarazę, przypisujące w gremialny sposób członkom takich grup skłonności przestępcze itd. mogą być postrzegane jako atak na ich godność – wartość, mógłby to ktoś podnieść, która według artykułu 30 polskiej Konstytucji jest nienaruszalna, a władze publiczne mają ją obowiązek szanować i chronić. Lecz tym, którzy uważają, że pewne wypowiedzi na temat takich czy innych grup narodowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych czy też charakteryzujących się niewyznawaniem żadnej religii powinny być zakazane z tego powodu, że naruszają one godność członków takich grup warto jest zadać chociażby pytanie o to, czy ich zdaniem ludzka godność członków pewnych grup jest więcej warta i w związku z tym zasługująca na silniejszą ochronę prawną, niż ludzka godność osób należących do innych grup. Bo zauważmy, że o ile wypowiedzi znieważające grupy ludzkie tego rodzaju, jak grupy narodowe, etniczne, rasowe, wyznaniowe i cechujące się bezwyznaniowością mogą być w Polsce traktowane jako przestępstwo, to wypowiedzi znieważające grupy tego rodzaju, co grupy ludzi wykonujących np. jakiś zawód, charakteryzujących się takim czy innym pochodzeniem społecznym, wykształceniem, statusem materialnym, stanem cywilnym, itd. nie mogą (o ile nie odnoszą się one bezpośrednio do konkretnych osób) być karane – na coś takiego nie ma po prostu odpowiedniego paragrafu. To prawda, że proponuje się rozszerzenie m.in. zakazu, o którym jest mowa w art. 257 k.k. i zakazanie publicznych wypowiedzi znieważających całe grupy ludzi z takich powodów, jak ich orientacja seksualna i płeć – i bardzo możliwe, że również takich, jak wiek, niepełnosprawność oraz tożsamość płciowa. Lecz jeśli art. 257 k.k. zostanie zmieniony w taki sposób, by chronić przed publicznym znieważaniem nie tylko grupy narodowe, etniczne, rasowe, wyznaniowe i charakteryzujące się nie wyznawaniem żadnej religii – co ma miejsce obecnie – ale także grupy charakteryzujące się takimi cechami, jak orientacja seksualna, tożsamość płciowa, wiek, płeć, czy też niepełnosprawność to w dalszym ciągu znieważanie mnóstwa grup społecznych będzie bezkarne. Powstaje zatem pytanie: czy są pewne grupy ludzi, których godność „waży” więcej – tak, że należy chronić tę godność przed jej możliwym naruszeniem zabraniając nawet takich wypowiedzi, które nie odnoszą się bezpośrednio do indywidualnych członków takich grup – i takie grupy ludzi, których godność „waży” mniej i którzy zasługują na ochronę prawną tylko w przypadku bezpośrednio odnoszących się do konkretnych osób zniewag bądź zniesławień? Pytanie to można byłoby też ująć w sposób trochę inny. Jak wiadomo, art. 257 k.k. przewiduje karę do 3 lat więzienia za publiczne znieważenie grupy ludności albo poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości. O cechach tych można powiedzieć, że wszyscy je posiadamy – w tym sensie, że jesteśmy członkami takich czy innych grup narodowych i rasowych, oraz że wyznajemy jakąś religię, bądź też nie wyznajemy żadnej. Podobnie, cechy, które proponuje się dopisać obecnie do art. 257 k.k. (podobnie, jak do art. 256) – a więc orientacja seksualna, tożsamość płciowa, płeć, niepełnosprawność i wiek – są cechami, które (z wyjątkiem niepełnosprawności) mamy wszyscy. Można byłoby w związku z tym twierdzić, że nie jest tak, że niektórzy ludzie (np. członkowie mniejszości narodowych, etnicznych, rasowych, bądź religijnych) są bardziej chronieni przed zniewagami, niż członkowie jakichś innych grup (np. zawodowych itd.) – gdyż są oni chronieni nie tylko przed zniewagami osobistymi, ale także grupowymi - ale że wszyscy jesteśmy chronieni także przed grupowymi zniewagami, o ile tylko odnoszą się one do nas z takich powodów, jak nasza przynależność narodowa, etniczna, rasowa, wyznaniowa – bądź ewentualnie bezwyznaniowość – a w przypadku, gdyby zakaz grupowych zniewag, o którym jest mowa w art. 257 k.k. został rozszerzony w sposób zgodny z niedawnymi propozycjami – także z powodu takich naszych cech, jak orientacja seksualna (w projekcie zmiany art. 257 nie ma mowy o tym, że karalne miałoby być tylko znieważanie homoseksualistów, biseksualistów, bądź lesbijek), tożsamość płciowa (tu analogiczna uwaga), czy też wiek lub płeć. Lecz jeśli ktoś chciałby użyć takiego argumentu w obronie obowiązywania takiego przepisu, jak art. 257 k.k. – usiłując przy użyciu takiego argumentu dowieść, że przepis ten chroni ludzką godność wszystkich – to warto by chyba było komuś takiemu zadać pytanie, czy jego zdaniem godność człowieka jest w jakiś szczególny sposób powiązana z takimi jego cechami, jak przynależność narodowa, etniczna, rasowa, wyznaniowa – czy ewentualnie bezwyznaniowość – bądź także z orientacją seksualną, tożsamością płciową, takim bądź innym wiekiem czy też płcią – czy może jednak nie wiąże się ona w szczególny sposób z takimi akurat ludzkimi cechami?

Komuś, kto chciałby usprawiedliwiać zakazy „mowy nienawiści” przy użyciu argumentu odwołującego się do potrzeby ochrony ludzkiej godności można byłoby też zadać pytanie o to, jak tego rodzaju zakazy mają się do teoretycznie przynajmniej oczywistej w demokratycznym i szanującym prawa człowieka państwie potrzeby poszanowania ludzkiej godności członków ogółu społeczeństwa – w tym oczywiście także członków grup narodowych, rasowych, wyznaniowych czy jeszcze innych, które bywają obiektem „hejtspiczu” - przez władze tego państwa. Są zakazy „mowy nienawiści” – takie np. jak te, o których jest mowa w art. 256 i 257 polskiego kodeksu karnego – zgodne z tak rozumianą potrzebą ochrony ludzkiej godności? Aby spróbować odpowiedzieć na tak postawione pytanie, zadajmy wpierw pytanie pomocnicze o to, o co w takich przepisach, jak art. 256 i 257 k.k. (choć oczywiście także w wielu innych przepisach kodeksu karnego – można byłoby tu wskazać na przepisy zabraniające znieważania Narodu Polskiego i Rzeczypospolitej Polskiej, znieważania Prezydenta, obrażania uczuć religijnych, itd.) w ogóle chodzi? Odpowiedź na to pytanie wydaje się oczywista: chodzi w nich o to, by pewne rodzaje poglądów nie były – przynajmniej publicznie – wyrażane, by ludzie nie stykali się z takimi poglądami – przynajmniej wówczas, gdy są one prezentowane „z pierwszej ręki”. Jest czymś zgodnym z poszanowaniem ludzkiej godności ogółu obywateli przez państwo to, że państwo przy użyciu zakazów tego rodzaju, jak np. te określone w art. 256 i 257 kodeksu karnego usiłuje ich chronić przed możliwością bezpośredniego zapoznania się z pewnymi poglądami z tego powodu, że poglądy te są obraźliwe dla członków pewnych grup społecznych bądź też dlatego, że są one potencjalnie niebezpieczne? Nie jest coś takiego czystej wody paternalizmem? Wyrazem generalnego braku zaufania do ludzi? Traktowaniem ogółu mieszkańców kraju jak – w najlepszym wypadku – dzieci?

Jak zatem widać, argument o potrzebie ochrony ludzkiej godności członków grup społecznych atakowanych niekiedy przez „mowę nienawiści” nie jest dobrym argumentem na rzecz zakazu takiej „mowy” – podobnie, jak inne argumenty dyskutowane tu wcześniej. To wszystko nie oznacza jeszcze oczywiście tego, że „mowa nienawiści” (jest to oczywiście bardzo nieprecyzyjny termin, ale można jednak zaryzykować twierdzenie, że wiadomo mniej więcej, o co w nim chodzi) nie jest rzeczą złą. I że nie należy się jej przeciwstawiać. To robić absolutnie należy, ale można to robić w sposób inny – a także lepszy i bardziej efektywny, niż poprzez represje wobec osób posługujących się „mową nienawiści” - a więc poprzez edukację i to, co w amerykańskiej doktrynie prawnej określa się mianem „counterspeech”. To też oczywiście nie są jakieś perfekcyjne środki zaradcze przeciwko szkodom, do jakich może prowadzić „mowa nienawiści”. Ale nie mają one tych kosztów ubocznych, jakie mają prawne zakazy takiej „mowy”. I tak np. nie robią one z ludzi używających „mowy nienawiści” „męczenników” prześladowanych za wyrażanie uzasadnionych – zdaniem niektórych osób – poglądów. Odnośnie środków tego rodzaju mniej też, niż w przypadku represji za „hate speech” prawdopodobne jest to, by u niektórych ludzi mogły one wywoływać emocje – takie, jak poczucie dyskryminacji i prześladowania w związku ze szczerze wyznawanymi poglądami, czy też gniew i wściekłość z powodu represji za szczerze wyznawane poglądy – które mogą pobudzać niektóre osoby do aktów przemocy wobec osób należących do grup, które władza stara się chronić przed „mową nienawiści” (a które osoby represjonowane za „hate speech” czy też ich sympatycy mogą postrzegać jako spiritus movens dotyczących takich osób represji), bądź wobec przedstawicieli władzy, egzekwujących obowiązujące prawo. Ze środkami takimi nie są też związane takie problemy, jak to, co jeszcze jest dozwolone prawnie, a co już jest zakazane, albo dlaczego coś jest zakazane, a coś nie (np. czy jakaś wypowiedź jest nawoływaniem do nienawiści przeciwko jakiejś grupie narodowej, czy może jednak tylko do niechęci wobec niej, albo dlaczego zakazuje się „mowy nienawiści” dotyczącej pewnych grup społecznych, lecz nie innych), które są nieuchronnym efektem istnienia przepisów zabraniających „mowy nienawiści” – podobnie, jak innych zakazów wypowiedzi (a więc np. zakazów różnych rodzajów „znieważania”).

Nie ma więc po prostu dobrych merytorycznych powodów do zakazania „mowy nienawiści”. I nie ma oczywiście dobrych merytorycznych powodów do ukarania Jana Pietrzaka za jego wypowiedź – nawet, gdyby można było ją uznać za przestępstwo (co jest, powiedzmy, dyskusyjne).

Dodam na koniec tego tekstu, że nie będę tu rozważał formalno- prawnych argumentów na rzecz konieczności istnienia zakazów „mowy nienawiści” – tego rodzaju, że konwencja taka, rezolucja śmaka, czy dyrektywa jeszcze inna. (16) Co mogę zrobić, to polecić tekst Jacoba Mchangamy o tym, w jaki sposób zapisy mówiące o konieczności zakazania „mowy nienawiści” trafiły do przepisów prawa międzynarodowego. I kto za tym stał. (17)

Przypisy:

1. Odpowiedzialność z powodu wspomnianej na wstępie tego tekstu wypowiedzi może ponieść nie tylko sam Jan Pietrzak, ale także Telewizja Republika, na antenie której wypowiedź ta miała miejsce. Podstawą tej odpowiedzialności może być art. 18. 1. Ustawy o radiofonii i telewizji z 1992 r. zgodnie z którym „Audycje lub inne przekazy nie mogą propagować działań sprzecznych z prawem, z polską racją stanu oraz postaw i poglądów sprzecznych z moralnością i dobrem społecznym, w szczególności nie mogą zawierać treści nawołujących do nienawiści lub przemocy lub dyskryminujących ze względu na płeć, rasę, kolor skóry, pochodzenie etniczne lub społeczne, cechy genetyczne, język, religię lub przekonania, poglądy polityczne lub wszelkie inne poglądy, przynależność państwową, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną lub nawołujących do popełnienia przestępstwa o charakterze terrorystycznym”. Nie chce mi się tu zajmować kwestią tego, czy program, w którym miała miejsce wypowiedź Pietrzaka naruszał ten przepis, ale zgodzimy się chyba co do tego, że takie zawarte we wspomnianym tu przepisie pojęcia, jak „propagowanie działań sprzecznych z polską racją stanu” czy też „propagowanie postaw i poglądów sprzecznych z moralnością i dobrem społecznym” są wręcz ekstremalnie nieprecyzyjne.

2. W 2014 r. Trybunał Konstytucyjny – jeszcze ten „dobry” Trybunał Andrzeja Rzeplińskiego, który zresztą przewodniczył pięcioosobowemu składowi orzekającemu stwierdził, że zawarty w art. 256 § 1 k.k. zwrot „nawołuje do nienawiści” nie jest dostatecznie nieprecyzyjny i niejasny, by można było uznać, że narusza on art. 42 ust. 1, zdanie pierwsze, Konstytucji, zgodnie z którym „Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia”, a tym samym, że narusza on art. 54 ust. 1 Konstytucji, w myśl którego „Każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji”, a także art. 31 ust. 3 stanowiący, że „Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób” oraz, że „Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw”.

Jak jednak TK – tu ciekawostka: reprezentantem Sejmu w sprawie, o której tu jest mowa, a która wynikła ze skargi konstytucyjnej niejakiego Bogdana Reszki był obecny sędzia Trybunału Konstytucyjnego, a wcześniej prokurator i polityk PiS-u Stanisław Piotrowicz, który stwierdził, że zwrot „nawołuje do nienawiści” jest wręcz wzorcowo precyzyjny – uzasadnił swój pogląd o dostatecznej, z konstytucyjnego punktu widzenia, precyzyjności zwrotu „nawołuje do nienawiści” w art. 256 § 1 k.k. (gdyż przyznał on, że „zwrot ‘nawołuje do nienawiści’ jest w pewnym stopniu niedookreślony i nieostry”)? Otóż w taki sposób, że doszedł on do wniosku, że „Niedookreślony i nieostry zwrot „nawołuje do nienawiści” zostaje uściślony dzięki kontekstowi normatywnemu, w którym występuje”.

Na podstawie jakich jednak faktów – czy też jakiego rozumowania - TK wyciągnął wniosek o uściśleniu zwrotu „nawołuje do nienawiści” dzięki jego kontekstowi normatywnemu? Otóż po pierwsze zauważył on, że do zwrotu „nawołuje do nienawiści” odnosi się zawarte w art. 256 § 1 k.k. słowo „publicznie”. Nie każde zatem nawoływanie do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość jest zabronione, ale tylko takie, które ma charakter publiczny. Po drugie, stwierdził, że przestępstwo nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość może być popełnione tylko w wyniku działania. Po trzecie, zauważył, że art. 256 § 1 k.k. nie kryminalizuje jakiegokolwiek nawoływania do nienawiści, lecz tylko takie, które jest na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość. Katalog ten jest zamknięty. Po czwarte, TK stwierdził, że przestępstwo nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość ma charakter umyślny i może być popełnione wyłącznie z zamiarem bezpośrednim, a zatem nie popełnia przestępstwa określonego w art. 256 § 1 k.k. ten, kto przewidując możliwość popełnienia czynu zabronionego, jedynie na to się godzi. Po piąte, TK orzekł, że „Zwrot „nawołuje do nienawiści” zostaje również uściślony przez naukę prawa karnego oraz Sąd Najwyższy. Szczególnie istotne w tym zakresie jest stwierdzenie SN w postanowieniu o sygn. akt V KK 98/11, że przez „nawoływanie do nienawiści” nie można rozumieć wywoływania uczuć dezaprobaty, antypatii, uprzedzenia czy niechęci. Tego typu uczucia nie oznaczają bowiem jeszcze nienawiści. Nawoływanie do nienawiści wymaga zamiaru sprawcy oddziaływania na psychikę innych osób, a więc wzbudzenia w nich najsilniejszej negatywnej emocji na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość. Publiczne ujawnienie własnego poglądu (niechęci czy wrogości np. do określonej grupy społecznej ze względu na cechy narodowościowe, etniczne, rasowe czy wyznaniowe), nawet jeżeli pogląd ten jest w odczuciu społecznym nieakceptowalny czy kontrowersyjny, nie może być kwalifikowane jako ‘nawoływanie do nienawiści’. Postawę sprawcy musi bowiem charakteryzować wzywanie innych do nienawiści, czyli najsilniejszej negatywnej emocji (zbliżonej do wrogości) na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość”. Po szóste wreszcie, TK wskazał na istnienie w kodeksie karnym przepisów, w których używane są niedookreślone zwroty, takich, jak art. 218 § 1 (obecnie 218 § 1a) zgodnie z którym „Kto, wykonując czynności w sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, złośliwie lub uporczywie narusza prawa pracownika wynikające ze stosunku pracy lub ubezpieczenia społecznego, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”, art. 304 (obecnie 304 § 1) mówiący, że „Kto, wyzyskując przymusowe położenie innej osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, zawiera z nią umowę, nakładając na nią obowiązek świadczenia niewspółmiernego ze świadczeniem wzajemnym, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3” i art. 311 stanowiący, że „Kto, w dokumentacji związanej z obrotem papierami wartościowymi, rozpowszechnia nieprawdziwe informacje lub przemilcza informacje o stanie majątkowym oferenta, mające istotne znaczenie dla nabycia, zbycia papierów wartościowych, podwyższenia albo obniżenia wkładu, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3” - a także wielu innych, zawierających podobnie nieprecyzyjne i nieoczywiste sformułowania – chociażby art. 1 § 2, w myśl którego „Nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma”.

Czy można jednak twierdzić, że przywołany przez TK kontekst normatywny zwrotu „nawołuje do nienawiści” faktycznie precyzuje znaczenie tego zwrotu? Jeśli chodzi o to, to z pierwszej rzeczy, którą odnośnie wspomnianego zwrotu i w ogóle przestępstwa „nawoływania do nienawiści” zauważył TK, czyli tego, że nawoływanie do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość jest zabronione tylko wówczas, gdy ma ono charakter publiczny w oczywisty sposób wynika pewne zawężenie hipotetycznie wyobrażalnego zakresu takiego przestępstwa. Po prostu, zakaz publicznego nawoływania do nienawiści na tle różnic wskazanych w art. 256 § 1 k.k. obejmuje potencjalnie mniejszy zakres zachowań, niż zakaz jakiegokolwiek nawoływania do takiej nienawiści. Owo zawężenie zakresu kryminalizacji „nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość w żaden jednak sposób nie precyzuje samego pojęcia „nawoływania do nienawiści” na tle takich różnic.

Stwierdzenie z kolei drugiej rzeczy, którą odnośnie przestępstwa „nawoływania do nienawiści” zauważył TK – czyli tego, że przestępstwo to może zostać popełnione tylko w wyniku działania – wydaje mi się z kolei kompletnie zbędne. Przecież jest rzeczą oczywistą, że nie można nawoływać do nienawiści nic nie robiąc – tzn. nic nie mówiąc, nic nie pisząc, nic nie publikując, czy też nie prezentując żadnych gestów, obrazów, czy symboli. Stwierdzenie tej oczywistej rzeczy w żaden sposób nie przybliża do wyjaśnienia zakresu pojęcia „nawoływanie do nienawiści”.

Jeśli chodzi z kolei o rzecz trzecią, czyli to, że „art. 256 § 1 k.k. nie kryminalizuje jakiegokolwiek nawoływania do nienawiści, lecz tylko takie, które jest na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość” to ten akurat fakt w jakimś niewątpliwie stopniu wyjaśnia to, o co w przestępstwie „nawoływania do nienawiści” w ogóle chodzi. Aby to sobie uświadomić, tytułem eksperymentu myślowego wyobraźmy sobie przepis karny, który zabraniałby po prostu „nawoływania do nienawiści” nie dodając do tego, jakiej. Zgodzimy się chyba co do tego, że zakres zakazu zawartego w takim przepisie byłby kompletnie zagadkowy. Czy w oparciu o taki zakaz karalne mogłoby być tylko nawoływanie do nienawiści wobec ludzi, czy także może wobec – dajmy ta to – kotów (tak przy okazji, to dla mnie bardzo paskudny i zupełnie niezrozumiały rodzaj nienawiści)? Czy na podstawie przepisu przewidującego, że „kto nawołuje do nienawiści, podlega karze…” można byłoby karać za „nawoływanie do nienawiści” wobec ludzi, czy także może wobec np. rzeczy – np. jakiegoś rodzaju jedzenia, takiej, czy innej muzyki, takich czy innych książek, filmów, itd.? Albo takich czy innych zachowań, czy też cech ludzkich? Bądź np… poniedziałku (jest w końcu film „Nie lubię poniedziałku”), takiej czy innej pogody, pory roku czy wreszcie całego świata? Gdyby zakazane było po prostu w ogóle „nawoływanie do nienawiści” (bądź nawet tylko „publiczne nawoływanie do nienawiści”) to wszystko nie byłoby jasne. W przypadku, kiedy zakazane jest tylko (publiczne) nawoływanie do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość nie ma wątpliwości po pierwsze, co do tego, że karalne może być wyłącznie nawoływanie do nienawiści przeciwko ludziom (a nie np. wróblom, szczurom, komarom i muchom – to zresztą, jak pokazuje kampania walki z „czterema plagami” w Chinach w latach 1958 – 1962 jest potencjalnie bardzo niebezpieczny rodzaj nienawiści), a po drugie, z jakich powodów (czy też powiedzmy, przeciwko jakim rodzajom grup ludzkich nie wolno nawoływać do nienawiści). Faktycznie zatem nie ulega wątpliwości, że przepis zabraniający (publicznego) nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość jest bez porównania bardziej precyzyjny (a także węższy) od hipotetycznego przepisu zabraniającego po prostu „nawoływania do nienawiści”. Z faktu, że zapis istniejący w obowiązującym art. 256 § 1 k.k. jest bardziej precyzyjny i węższy, niż teoretycznie możliwy zapis o „nawoływaniu do nienawiści” – bez wskazania do tego jakiej – w żaden sposób nie wynika jednak to, na czym polega samo „nawoływanie do nienawiści” – np. co jest nienawiścią, do której nie wolno zgodnie ze wspomnianym przepisem nawoływać (jeśli jest to nienawiść na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość), a co jeszcze nią nie jest.

Co do czwartej uwagi Trybunału Konstytucyjnego na temat przestępstwa „nawoływania do nienawiści”, czyli tego, że przestępstwo to może zostać popełnione wyłącznie z zamiarem bezpośrednim – z czego wynika, że nie można popełnić przestępstwa „nawoływania do nienawiści” jedynie zdając sobie sprawę z możliwości pobudzania do nienawiści i godząc się z możliwością jej realizacji – lecz trzeba, by popełnić takie przestępstwo, chcieć pobudzać swych odbiorców do nienawiści na tle wskazanych w art. 256 § 1 k.k. rodzajów różnic między ludźmi trzeba powiedzieć, że to – gdyby było to prawdą (choć niewątpliwie coś takiego jest przyjmowane w doktrynie prawnej) – z pewnością zawęża zakres przestępstwa „nawoływania do nienawiści” w stosunku do hipotetycznej sytuacji, w której przestępstwo to można byłoby popełnić zarówno z zamiarem kierunkowym – to znaczy chcąc wywoływać nienawiść wobec np. jakiejś grupy narodowościowej lub rasowej – jak i z zamiarem tzw. ewentualnym (tzn wówczas, gdy ktoś nie mając na celu zachęcania do nienawiści wobec jakiejś grupy narodowej itp. mówi, pisze, czy publikuje coś, o czym wie, że może to pobudzić uczucia nienawiści wobec członków takiej grupy i godzi się z tym, że może to pobudzić wobec nich nienawiść). Jednak choć pojęcie „nawoływania do nienawiści” wydaje się cokolwiek węższe wówczas, gdy zakaz „nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych…etc” interpretowany jest w taki sposób, że chodzi w nim wyłącznie o celowe nawoływanie do nienawiści – niż byłoby wówczas, gdyby obejmowało ono także nie celowe (choć w dalszym ciągu świadome – nieświadome nawoływanie do nienawiści nie mogłoby być karalne na podstawie art. 256 § 1 k.k. z tego choćby powodu, że przestępstwo określone w tym przepisie ponad wszelką wątpliwość ma charakter umyślny – zgodnie z art. 8 k.k. czyn popełniony nieumyślnie może być karalny tylko wówczas, jeżeli ustawa o czymś takim stanowi) nawoływanie do nienawiści. W dalszym ciągu nie wyjaśnia to jednak tego, czym jest „nienawiść” do której nie wolno nawoływać zgodnie z art. 256 § 1 k.k. i na czym może, a na czym nie może polegać karalne według tego przepisu nawoływanie do nienawiści. Jest tak tym bardziej dlatego, że może być rzeczą bardzo trudną i podatną na interpretację poprzez pryzmat subiektywnego „widzimisię” stwierdzenie tego, czy ktoś chciał zachęcać do nienawiści wobec jakiejś grupy narodowościowej, etnicznej, rasowej, bądź wyznaniowej, czy może jednak tylko z możliwością zachęcania do takiej nienawiści się co najwyżej godził.

Odnośnie piątej rzeczy, którą na temat przestępstwa „nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych, albo ze względu na bezwyznaniowość” stwierdził TK, czyli tego, że „przez „nawoływanie do nienawiści” nie można rozumieć wywoływania uczuć dezaprobaty, antypatii, uprzedzenia czy niechęci” jako, że „tego typu uczucia nie oznaczają bowiem jeszcze nienawiści”, lecz że do popełnienia przestępstwa, o którym tu jest mowa konieczne jest to, by jego sprawca miał zamiar wzbudzenia u swoich odbiorców najsilniejszej negatywnej emocji na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość (jak zostało dalej powiedziane „zbliżonej do wrogości” – choć tu można byłoby zadać pytanie, czy nienawiść nie jest przypadkiem emocją jeszcze silniejszą od wrogości? – można się wszak spotkać czasem ze zwrotem „wrogość, lub nawet nienawiść”) można powiedzieć to samo, co odnośnie czwartej – czyli to, że w jakiś sposób zawęża to zakres przestępstwa nawoływania do nienawiści – szczególnie, jeżeli za takie przestępstwo nie może zostać uznane po prostu publiczne ujawnienie własnego poglądu (niechęci czy wrogości np. do określonej grupy społecznej ze względu na cechy narodowościowe, etniczne, rasowe czy wyznaniowe), nawet jeżeli pogląd ten jest w odczuciu społecznym nieakceptowalny czy kontrowersyjny. Lecz w dalszym ciągu nie jest jasne, gdzie jest granica między jakąś najsilniejszą z możliwych negatywną emocją, do której zgodnie z art. 256 § 1 k.k. nie wolno „nawoływać” – jeśli emocja ta miałaby dotyczyć grupy, czy też grup ludzkich charakteryzujących się takimi cechami, jak ich przynależność narodowościowa, etniczna, rasowa, wyznaniowa albo bezwyznaniowość, a jakąś nie aż tak silną emocję do której „nawoływać” wciąż wolno, nawet jeśli jest to emocja na „tle” różnic wskazanych we wspomnianym przepisie i jak w praktyce wyznaczyć granicę między nawoływaniem do owej najsilniejszej i jakiejś już nie najsilniejszej, choć jak rozumiem wciąż mocno negatywnej emocji. Nie jest też jasne, jak można wyznaczyć granicę pomiędzy ujawnieniem własnego poglądu (niechęci czy wrogości np. do określonej grupy społecznej ze względu na cechy narodowościowe, etniczne, rasowe czy wyznaniowe), a nawoływaniem do nienawiści wobec takiej grupy. Zwróćmy tutaj uwagę na to, że przestępstwo „nawoływania do nienawiści” polega nie – tak, jak przestępstwo nawoływania do popełnienia przestępstwa – na nawoływaniu do czynów, lecz na nawoływaniu do emocji – do pewnego stanu psychicznego wobec członków takiej czy innej grupy narodowościowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej bądź cechującej się bezwyznaniowością. Najbardziej zapewne oczywistym przypadkiem popełnienia przestępstwa „publicznego nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość” byłoby powiedzenie, bądź napisanie czegoś w rodzaju „nienawidźcie (nazwa grupy)”. Albo np. „(nazwa grupy narodowościowej itp.) zasługuje na nienawiść”. Tyle tylko, że nigdy nie zetknąłem się z informacją o oskarżeniu czy też skazaniu kogoś za taką akurat wypowiedź. Tak więc stwierdzenie, że pojęcie „nawoływanie do nienawiści” obejmuje jedynie nawoływanie do najsilniejszej negatywnej emocji – zbliżonej do wrogości - w dalszym ciągu nie wyjaśnia tego, jakie wypowiedzi mogą zostać uznane za przestępstwo z art. 256 § 1 k.k. – co najwyższej na pewne wyczucie można powiedzieć, że muszą to być wypowiedzi co najmniej dość skrajne. Lecz w dalszym ciągu granica między zakazanymi, a dozwolonymi prawnie wypowiedziami nie jest jasna, a ustalenie tego, czy jakaś konkretna wypowiedź znajduje się po „złej” czy też po „dobrej” stronie tej granicy wybitnie podane na dokonywania takiej oceny poprzez pryzmat subiektywnego „widzimisię”.

Co do wreszcie szóstej rzeczy, jaką Trybunał Konstytucyjny stwierdził odnośnie zwrotu „nawołuje do nienawiści” w art. 256 § 1 k.k. – czyli tego, że w przepisach kodeksu karnego występuje sporo niedookreślonych zwrotów – takich jak np. złośliwe (…) naruszanie praw pracownika, przymusowe położenie, istotne znaczenie, czy wreszcie znikoma szkodliwość społeczna czynu – to to akurat jest niewątpliwie prawdą. Choć myślę, że można byłby się zastanawiać nad tym, czy zwrot „nawołuje do nienawiści” nie jest jednak cokolwiek bardziej nieprecyzyjny od wspomnianych tu pojęć. Lecz problem z użyciem takiego argumentu w obronie stanowiska, że zwrot „nawołuje do nienawiści” w art. 256 § 1 k.k. nie jest w konstytucyjnie niedopuszczalnym stopniu nieprecyzyjny jest taki, że przy użyciu takiego argumentu można byłoby obronić każdy nieprecyzyjny, nie mający oczywistego zakresu znaczenia przepis. Komuś skarżącemu jakiś np. przepis karny z powodu jego nieprecyzyjności Trybunał Konstytucyjny, kierując się takim, jak wskazane tu rozumowaniem mógłby zawsze powiedzieć: przepraszamy bardzo, ale w kodeksie karnym jest dużo nieprecyzyjnych przepisów. Z argumentu o niekonstytucyjności jakiegoś przepisu z powodu braku jego dostatecznej precyzji robi się więc tutaj przysłowiowe błędne koło. Tak więc, najkrócej mówiąc, Trybunał Konstytucyjny, chcąc uzasadnić pogląd, że zwrot „nawołuje do nienawiści” w art. 256 § 1 k.k. nie jest na tyle nieprecyzyjny, by można było uznać, że jest on sprzeczny chociażby z zasadą określoności czynu zabronionego przez ustawę pod groźbą kary (art. 42 ust. 1 Konstytucji) po prostu uciekł się do wykrętów.

3. Trudno jest mieć wątpliwość co do tego, że zawarte w art. 256 § 1 oraz w art. 256 § 1a k.k. pojęcia „publicznego propagowania nazistowskiego, komunistycznego, faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa” oraz „publicznego propagowania ideologii nazistowskiej, komunistycznej, faszystowskiej lub ideologii nawołującej do użycia przemocy w celu wpływania na życie polityczne lub społeczne” są w porównywalnym stopniu nieprecyzyjne, jak zawarte w pierwszym z tych przepisów pojęcie „publicznego nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość”. Nie jest bowiem jasne np. to, jaki ustrój jest już ustrojem totalitarnym, którego zgodnie z art. 256 § 1 k.k. nie wolno publicznie propagować, a jaki np. jedynie autorytarnym, którego publiczne propagowanie wciąż jest dozwolone. Czy za taki ustrój można byłoby uznać np. taki system społeczno – polityczny, jak ten, który panował w Polsce w czasach – dajmy na to – Edwarda Gierka - bądź co bądź, wysoce cenionego przez wielu Polaków, acz raczej niesłusznie, polityka? Ustrój gierkowski (podobnie jak „gomułkowski” czy też „jaruzelski”) z pewnością był daleki od czegoś, odnośnie czego raczej mało kto, o ile ktokolwiek, miałby wątpliwość co do tego, że jest to ustrój totalitarny – a więc np. od ustroju wciąż istniejącego w Korei Północnej. Niemniej jednak, był to ustrój, odnośnie którego nie można mieć wątpliwości, że nie respektował on tego, co w świecie zachodnim uważa się za podstawowe prawa jednostki, takie jak prawo do swobodnego wypowiadania się, zrzeszania oraz zgromadzeń. W okresie tym niedopuszczalne było istnienie partii politycznych konkurencyjnych wobec rządzącej PZPR (ZSL i SD były tzw. partiami satelickimi), poza Kościołem Katolickim (i być może innymi związkami wyznaniowymi – mam tu na myśli jakieś, mające oczywiście w praktyce minimalne znaczenie np. kościoły protestanckie) nie było niezależnych od władz organizacji społecznych, nie istniała niezależna od władz prasa – która i tak zresztą podlegała prewencyjnej cenzurze – radio i telewizja (a także prasa społeczno – polityczna) były tubą propagandową władzy, obywatel PRL nie mógł wyjechać za granicę, jeśli mu władza na to łaskawie nie pozwoliła (aczkolwiek była w tym względzie cokolwiek bardziej liberalna, niż w czasach Gomułki), gospodarka poza rolnictwem oraz jakimś drobnym handlem (typu baba sprzedaje pomidory na bazarze) i rzemiosłem (tzw. chałupnictwo, badylarstwo) była upaństwowiona (czy też, jak kto woli „uspołeczniona”), odbywające się regularnie co 4 lata wybory do Sejmu oraz tzw. Rad Narodowych były zwykłą fikcją i farsą i oczywiste było, że Polską rządzi Polska Zjednoczona Partia Robotnicza, a najważniejszym człowiekiem w kraju (z pewnością dużo ważniejszym, niż niedawno jeszcze Jarosław Kaczyński) jest Pierwszy Sekretarz Komitetu Centralnego tej partii. Dziedziną, w której wolność generalnie rzecz biorąc była zachowana była sfera życia prywatnego jednostek. W czasach gierkowskich w Polsce władza – inaczej, niż w okresie między 1944, a 1956 r. – nie represjonowała ludzi za to, co wygadują oni między sobą, nie karała ich za czytanie takich czy innych książek i rzecz jasna nie wtrącała się do ich życiowych wyborów, typu np. z kim (i ewentualnie, czy) zawrzeć związek małżeński (co ma miejsce np. w Korei Północnej). Czy zatem ustrój gierkowskiej Polski był ustrojem totalitarnym, gdyż życie polityczne i w ogóle publiczne (choć to drugie może już nie całkiem – o np. instytucjach kultury typu kina, teatry, opery czy filharmonie trudno byłoby powiedzieć, że w okresie gierkowskim w jakiś szczególny sposób służyły one ideologicznym i politycznym celom władzy) było w tym ustroju centralnie sterowane, czy może jednak nie był on ustrojem totalitarnym, gdyż władza w tym ustroju nie ingerowała we wszelkie aspekty życia obywateli? Odpowiedź na powyższe pytanie nie może być niczym innym, jak po prostu kwestią opinii.

Warto tu dodatkowo zauważyć, że o ile w swej początkowej wersji art. 256 § 1 k.k. (a pierwotnie po prostu art. 256 k.k.) zabraniał publicznego propagowania „faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa” to od 1 października 2023 r. przestępstwem określonym w tym przepisie jest „publiczne propagowanie nazistowskiego, komunistycznego, faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa”. Ustrój komunistyczny został zatem expressis verbis wpisany do tego przepisu jako taki, którego nie wolno publicznie propagować – podobnie, jak wcześniej ustrój faszystowski, pod którym to pojęciem, jak podejrzewam, rozumiany był w większym stopniu niemiecki nazizm, niż włoski faszyzm (pojęcie „faszyzmu” jest po prostu w Polsce bardziej popularne od pojęcie „nazizmu” i pojęciem tym obejmuje się zazwyczaj zarówno jeden, jak i drugi ustrój, z pewnym może jednak „naciskiem” na drugi – traktowany w Polsce bardziej emocjonalnie ze względu na krzywdy, które niemiecki reżim nazistowski wyrządził Polakom w okresie II wojny światowej). Wciąż jednak w przepisie tym mowa jest o „innym ustroju totalitarnym”. Powstaje zatem pytanie: czy przestępstwem określonym w art. 256 § 1 k.k. jest propagowanie jakiejkolwiek postaci ustroju komunistycznego, czy też wyłącznie jakiejś „totalitarnej”, w sposób skrajnie ingerującej we wszelkie aspekty życia jednostki postaci takiego ustroju? Jeśli przestępstwem z art. 256 § 1 k.k. jest propagowanie wyłącznie jakiejś wyjątkowo twardej, w praktycznie bezsporny sposób totalitarnej wersji komunizmu, to za przestępstwo publicznego propagowania komunistycznego ustroju totalitarnego nie można byłoby uznać propagowania takiego ustroju, jak ten, który istniał w Polsce w czasach Gierka, a także Gomułki czy Jaruzelskiego. Lecz możliwe jest oczywiście uznanie, że komunistycznym ustrojem totalitarnym, którego zgodnie z art. 256 § 1 k.k. nie wolno publicznie propagować jest każda postać komunizmu. Jednak nawet w przypadku pójścia taką drogą rozumowania można byłoby argumentować, że publiczne propagowanie takiego np. ustroju, jak ten istniejący w Polsce w czasach Edwarda Gierka nie jest zakazanym przez art. 256 § 1 k.k. publicznym propagowaniem ustroju komunistycznego (automatycznie uznawanego przy takim rozumowaniu za ustrój totalitarny), gdyż ustrój, który w czasach gierkowskich istniał w Polsce nie był ustrojem komunistycznym, lecz co najwyżej „realnym socjalizmem”. Podobne pytania można byłoby zadawać w odniesieniu do propagowania takich systemów politycznych, które przynajmniej potencjalnie można byłoby uznać za odmiany nazizmu, czy też faszyzmu. Nie ma, jak się wydaje, wątpliwości co do tego, że ustrój nazistowski istniał w Niemczech w czasach rządów A. Hitlera, a ustrój faszystowski we Włoszech w okresie rządów B. Mussoliniego. Lecz czy ustrojami „nazistowskimi”, czy też „faszystowskimi” – bądź w ogóle totalitarnymi, a nie jedynie np. autorytarnymi – były ustroje takich państw, jak np. Hiszpania pod rządami gen. Franco, Portugalia pod rządami Salazara, Chile pod rządami rządami gen. Pinocheta, Argentyna pod rządami tamtejszej junty wojskowej, czy też Filipiny pod rządami niewątpliwego dyktatora Ferdinanda Marcosa? Czy jakiś „inny (niż nazizm, faszyzm lub komunizm) ustrój totalitarny” – a nie ustrój tylko autorytarny – panuje obecnie np. na Białorusi, czy też w Rosji? To są niewątpliwie pytania otwarte. Stwierdzenie tego, jakie kryteria musi spełniać ustrój polityczny państwa, by publiczne propagowanie tego ustroju mogło zostać uznane za przestępstwo określone w art. 256 § 1 k.k. jest więc zależne po prostu od widzimisię (nie twierdzę przy tym, że absolutnie nieograniczonego – trudno przecież byłoby za ustrój totalitarny uznać np. ustrój dzisiejszych Stanów Zjednoczonych, czy też nawet Polski, bądź innych krajów Unii Europejskiej) orzekającego w sprawie o publiczne propagowanie wskazanego w art. 256 § 1 k.k. ustroju państwa sędziego (a wcześniej od widzimisię oskarżającego, bądź odmawiającego oskarżenia o propagowanie takiego ustroju prokuratora).

Podobnie, jak nie jest jasne, jakiego, spełniającego jakie kryteria ustroju państwowego nie wolno publicznie propagować ze względu na art. 256 § 1 k.k., tak samo nie jest jasne, na czym może, a na czym jednak nie może polegać publiczne propagowanie takiego ustroju. Najbardziej odpowiadającą kodeksowemu zapisowi „kto publicznie propaguje nazistowski, komunistyczny, faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa” formą popełnienia przestępstwa określonego w pierwszym fragmencie art. 256 § 1 k.k. byłoby jakieś szczegółowe opisanie takiego ustroju, z towarzyszącym temu wezwaniem do wprowadzenia takiego ustroju w Polsce. Bądź nawet po prostu wyrażenie opinii w stylu „w Polsce powinien być taki ustrój, jak w III Rzeszy”. Albo „najlepiej by było, gdyby u nas był taki ustrój, jak za Stalina”. Lecz tego rodzaju wypowiedzi zdarzają się w Polsce, jak wiadomo, niezwykle rzadko. Za co więc karze się u nas na podstawie art. 256 § 1 (a wcześniej art. 256) k.k.? Otóż, za takie zachowania, jak „hajlowanie”, nabazgranie gdzieś swastyki, bądź… ułożenie swastyki z wafelków (głośna sprawa urodzin Hitlera w lesie pod Wodzisławiem Śląskim). W swej głośnej niegdyś decyzji z 2002 r. Sąd Najwyższy orzekł, że publiczne prezentowanie gestu faszystowskiego (nazistowskiego) pozdrowienia – nawet bez żadnych towarzyszących czemuś takiemu słów (w rodzaju np. „heil Hitler!” czy też „Sieg Heil!”) – stanowi przestępstwo publicznego propagowania faszystowskiego ustroju państwa, o ile tylko celem takiego zachowania jest przekonywanie innych do takiego ustroju. Lecz jak można stwierdzić to, czy ktoś wyciągający prawą górną kończynę w geście powszechnie znanym jako faszystowskie (czy też nazistowskie – lub jak kto woli rzymskie) pozdrowienie chce poprzez wykonanie takiego gestu przekonywać innych do ustroju faszystowskiego (bądź obecnie także ewentualnie nazistowskiego) czy też po prostu zwyczajnie się wygłupia – co, niezależnie od niesmaczności, czy nawet oburzającego dla wielu ludzi charakteru takiego zachowania nie jest jeszcze przestępstwem? Kryterium decydującym o tym, czy takie zachowanie jest, czy też nie jest przestępstwem jest stojąca za takim zachowaniem intencja. Lecz nie ulega wątpliwości, że pole do „popisu” jeśli chodzi o taką czy inną ocenę występowania, czy też nie występowania w konkretnym przypadku takiego zachowania owej przestępczej, z punktu widzenia art. 256 § 1 k.k. intencji jest ogromne, pomimo obowiązywania w prawie karnym zasady „in dubio, pro reo”. O czymś takim świadczyć może chociażby głośna niegdyś sprawa trzech działaczy ONR-u którzy zostali oskarżeni o publiczne propagowanie faszystowskiego ustroju państwa z tego powodu, że na Górze Św. Anny wykonali oni gest polegający na uniesieniu wyprostowanych prawych rąk, któremu towarzyszyło wypowiedzenie słów „chwała bohaterom”. Orzekający w tej sprawie w pierwszej instancji Sąd Rejonowy w Strzelcach Opolskich (w osobie sędzi Małgorzaty Marciniak) dał się przekonać wyjaśnieniom oskarżonych, że gest ten nawiązywał do tradycji przedwojennego polskiego ruchu narodowego, a nie III Rzeszy – i powołując się na zasadę rozstrzygania niedających się usunąć wątpliwości na korzyść oskarżonego (po łacinie „in dubio, pro reo”) umorzył wszczęte przeciwko nim postępowanie. Sąd Okręgowy w Opolu, do którego prokuratura zaskarżyła decyzję sędzi Marciniak uchylił wyrok sądu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W kolejnym procesie zapadł wyrok skazujący (6 miesięcy więzienia w zawieszeniu na 2 lat i zakaz publicznego wykonywania inkryminowanego gestu). Jakie było uzasadnienie tego wyroku? Otóż takie, że „Nie wolno w Polsce hajlować, bo ten gest kojarzy się z nazizmem, który pochłonął miliony ofiar”. Stwierdzenie, że gest polegający na wyciągnięciu pod kątem ok. 45 stopni w górę wyprostowanej prawej ręki kojarzy się w Polsce z nazizmem, który pochłonął miliony osób niewątpliwie jest zgodne z prawdą. Tylko, czy fakt, że gest ten wywołuje takie akurat skojarzenie oznacza w sposób konieczny, że ktoś wykonujący taki gest ma zamiar przekonać innych do nazizmu? Otóż, moim zdaniem nie, ale prawda w tym względzie jest po prostu taka, że ocena celu wykonywania takiego, jak wspomniany tu gestu jest ze swej natury subiektywna.

Co z kolei z gestami podobnymi do gestu „hajlowania” bądź symbolami podobnymi do swastyki, lecz nie po prostu takimi samymi, jak te pierwsze? Na ile jakiś gest musi być podobny do tego, który naziści wykonywali wznosząc przy tym słowa „Heil Hitler!” bądź „Sieg Heil!” i na ile jakiś symbol musi być podobny do swastyki, by publiczne użycie tych gestów czy też symboli mogło zostać uznane za przestępstwo publicznego propagowania nazistowskiego bądź faszystowskiego ustroju państwa? Jakieś prawdopodobieństwo na zdrowy rozum musi być. Jest tak dlatego, że nie da się propagować nazistowskiego, faszystowskiego – podobnie, jak komunistycznego – ustroju państwa robiąc coś, czego nikt nie byłby w stanie skojarzyć z takim ustrojem. Ale jak bardzo gesty bądź symbole, które mam tu na myśli muszą być podobne do „klasycznych” gestów lub symboli nazistowskich czy też faszystowskich (albo – dajmy na to – komunistycznych) by ich publiczne użycie mogło zostać uznane za przestępstwo z art. 256 § 1 k.k.? To akurat pytanie prowadzi do kolejnych. Takich np. jak: na ile ułożenie czyjejś prawej ręki w trakcie wykonywania przez niego jakiegoś gestu musi być podobne do tego, jakie występuje podczas wykonywania „klasycznego” gestu nazistowskiego pozdrowienia, by można było uznać, że takie a nie inne wykonanie tego gestu (a więc w postaci wyciągnięcia prawej ręki pod kątem nie ok. 45, ale np. 20, czy 70 stopni, prezentowania nie wyciągniętej wraz całą kończyną wyprostowanej dłoni ze złożonymi palcami, ale prezentowanie dłoni odgiętej w górę – albo odchylonej w dół, prezentowanie dłoni z wyciągniętym jednym palcem, dwoma palcami, czy też trzema albo czterema palcami – bądź z rozczapierzonymi palcami - albo prezentowania ręki lekko ugiętej w łokciu) jest co najwyżej próbą zamydlenia oczu organom ścigania, nie mogącym przesłonić faktu, że wykonanie takiego gestu ma na celu propagowanie nazizmu (czy też faszyzmu) i przez jego odbiorców jest tak właśnie rozumiane? Albo np. na ile jakiś symbol musi przypominać swastykę, by można było stwierdzić, że jego użycie miało na celu propagowanie ustroju nazistowskiego? Można się odnośnie takich problemów zastanawiać – i dyskutować na ich temat – ale jest rzeczą w praktyce oczywistą, że na takie pytania nie da się odpowiedzieć w sposób obiektywny.

Od 1 października 2023 r., kiedy to (obok nowej wersji art. 256 § 1) do kodeksu karnego wszedł także art. 256 § 1a penalizowane jest w Polsce nie tylko publiczne propagowanie nazistowskiego, komunistycznego, faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa, ale także publiczne propagowanie ideologii nazistowskiej, komunistycznej, faszystowskiej, jak również ideologii nawołującej do użycia przemocy w celu wpływania na życie polityczne lub społeczne. Zapis zawarty w art. 256 § 1a k.k. jest – można twierdzić – jeszcze bardziej nieprecyzyjny niż ten istniejący w art. 256 § 1. Odnośnie pojęcia „ustrój państwa” wiadomo, ogólnie rzecz biorąc, co ono znaczy – czyli, że oznacza ono najogólniej rzecz biorąc to, jaki w danym państwie panuje porządek – w tym sensie, jak są wyłaniane władze, jakie są ich uprawnienia, itd. Choć oczywiście nie jest jasne np. to, jaki ustrój jest, a jaki jeszcze nie jest ustrojem totalitarnym i jakie zachowania mogą, a jakie nie mogą zostać uznane za propagowanie takiego ustroju. Czym jest jednak w ogóle „ideologia”? Otóż, jak można przeczytać w artykule Elżbiety Laskowskiej „Językowe wykładniki ideologii” „Hasło ‘ideologia’ jest różnie definiowane. I tak np. Słownik wyrazów obcych pod red. J. Tokarskiego (Warszawa 1980): (gr. idea = idea, wyobrażenie + logos =słowo, nauka) ideologię definiuje jako system ‘poglądów, idei, pojęć politycznych, społecznych, prawnych, etycznych, religijnych i filozoficznych jednostki lub grupy w określonym miejscu, czasie, miejscu i warunkach, zwł. społecznych’. Słownik współczesnego języka polskiego pod red. B. Dunaja (Warszawa 2001) podaje, że ideologia to ‘zespół ściśle określonych założeń i poglądów politycznych, etycznych i filozoficznych, często bezdyskusyjnie przyjmowanych i wcielanych w życie przez określoną grupę ludzi’. Mała encyklopedia powszechna PWN (Warszawa 1997) określa omawiane tu pojęcie jako ‘zbiór poglądów jednostki będący wyrazem jej przeświadczeń i postaw społecznych albo względnie usystematyzowany zbiór poglądów jakiejś grupy społecznej, których funkcją jest orientowanie ludzkiego zbiorowego działania”. Sama E. Laskowska nazywa ideologią względnie usystematyzowany zbiór poglądów, który:

- opiera się na ogólniejszej wizji świata, stąd ideologia może być ugruntowana w religii, może też zakładać jej odrzucanie lub nieuwzględnianie,

- wartościuje postawy, działania i efekty działań, w tym formy organizacji życia społecznego,

jest zorientowany na działanie, które polega na dążeniu do zgodnego z zasadami organizowania życia ludzi, w tym wspólnot.

Co zatem można powiedzieć o „ideologii” – w tym, logicznie rzecz biorąc, także ideologii nazistowskiej, komunistycznej, faszystowskiej, czy też takiej, która nawołuje do użycia przemocy w celu wpływania na życie polityczne lub społeczne – to z pewnością to, że stanowi ona zbiór poglądów, które w przypadku ideologii, o których jest mowa w art. 256 § 1a kodeksu karnego w oczywisty sposób muszą się odnosić do pożądanego czy też niepożądanego kształtu życia społecznego czy też metod wpływania na to życie. Wynika więc z tego, że jakiś pojedynczy pogląd nie jest jeszcze ideologią. Z tego, co zostało tu powyżej powiedziane można też wnioskować, że nawet ileś poglądów nie stanowi jeszcze ideologii, ale że aby można było mówić o ideologii, to poglądy te muszą stanowić względnie przynajmniej usystematyzowany i mający jakąś spójność zbiór. Lecz granica między „tylko” poglądami, a „już” ideologią jest w sposób oczywisty nieostra i nieostrość ta w oczywisty sposób dotyczy ideologii, których publiczne propagowanie może zostać uznane za przestępstwo z art. 256 § 1a k.k.

Ponieważ art. 256 § 1a k.k. nie został, jak się zdaje, dotychczas przeciwko nikomu w praktyce użyty, może właściwie tylko zgadywać, jakiego rodzaju zachowania mogłyby zostać uznane za określone w nim przestępstwo. Można byłoby za takie przestępstwo uznać umieszczanie w Internecie dzieł, czy też fragmentów dzieł Marksa, Engelsa, Lenina, Stalina, Trockiego, Mao Tse Tunga, czy też np. Kim Ir Sena – o których można powiedzieć, że prezentują one ideologię komunistyczną – czy też takich, jak np. „Mein Kamf” Hitlera, bądź „Mit XX wieku” Alfreda Rosenberga – które z kolei prezentują ideologię nazistowską? Odnośnie art. 256 § 1a k.k. chciałbym zauważyć, że przepis ten nie zabrania po prostu prezentowania ideologii nazistowskiej, komunistycznej lub faszystowskiej bądź ideologii nawołującej do użycia przemocy w celu wpływania na życie polityczne lub społeczne, ale propagowania takiej ideologii, tzn. jej prezentowania w zamiarze przekonania do niej. Jak jednak można stwierdzić, czy np. umieszczenie przez kogoś w Internecie jakiegoś tekstu Lenina, Stalina itd. miało na celu propagowanie prezentowanej w tym tekście komunistycznej ideologii czy może tylko umożliwienie czytelnikom takiego tekstu zapoznania się z prezentowaną w nim ideologią bez intencji przekonywania ich do niej – co w świetle zawarcia w art. 256 § 1a k.k. słowa „propaguje” - a nie np. prezentuje – jest prawnie dozwolone? Ocena tego, w jakim zamiarze ktoś umieścił np. w Internecie jakiś tekst takiego czy innego „klasyka” komunizmu z natury rzeczy musi opierać się na „widzimisię” oceniającego. Przy okazji można też zadać pytanie o to, czy wszystko, co napisali tacy ludzie, jak np. Lenin bądź Stalin stanowi zawiera prezentację ideologii komunistycznej, której zgodnie z art. 256 § 1a k.k. nie wolno publicznie propagować – choć wciąż wolno ją przedstawiać, o ile nie ma to na celu przekonywania do niej. Na pewno nie wszystko – ale czy za prezentację takiej ideologii można uznać np. wszelkie prace tych autorów o tematyce politycznej, bądź społecznej? Chciałbym też zauważyć, że nie jest czymś jasnym granica między określonym w art. 256 § 1a k.k. przestępstwem publicznego propagowania ideologii nazistowskiej, komunistycznej, faszystowskiej lub ideologii nawołującej do użycia przemocy w celu wpływania na życie polityczne lub społeczne, a określonym w w art. 256 § k.k. przestępstwem publicznego propagowania nazistowskiego, komunistycznego, faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa. Takie zachowania, jak „hajlowanie” bądź nabazgranie gdzieś swastyki były jak dotąd „zwyczajowo” traktowane przez prokuratury i sądy jako przestępstwo publicznego propagowania faszystowskiego ustroju państwa (pamiętajmy, że przed 1 października 2023 r. w kodeksie karnym nie było mowy o ustroju nazistowskim, a pod pojęciem faszyzmu zazwyczaj rozumiany jest w Polsce nie tylko włoski faszyzm, ale także niemiecki nazizm). Czy jednak ktoś, kto publicznie „hajluje” bądź maluje swastykę ma bardziej na celu propagowanie nazistowskiego ustroju państwa (i też tutaj można byłoby zadać pytanie: czy bardziej ustroju nazistowskiego, czy może jednak faszystowskiego) czy bardziej może jednak nazistowskiej ideologii (albo, czy bardziej ideologii nazistowskiej, czy jednak faszystowskiej)? Przecież to są pytania, na które w gruncie rzeczy nie da się w sposób sensowny odpowiedzieć (i z dużym prawdopodobieństwem można powiedzieć to, że ktoś zachowujący się we wspomniany sposób w ogóle się nad czymś takim nie zastanawia).

Szczególnie zasługującym na uwagę fragmentem art. 256 §1a k.k. jest ten, który zabrania publicznego propagowania ideologii nawołującej do użycia przemocy w celu wpływania na życie polityczne lub społeczne. Zakaz ten jest polskim prawie – można twierdzić – większym novum, niż zakaz propagowania ideologii nazistowskiej, komunistycznej lub faszystowskiej, gdyż o niektórych wypowiedziach, czy zachowaniach traktowanych dotychczas jako publiczne propagowanie faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa prędzej zapewne dałoby się powiedzieć, że propagowały one (np.) faszystowską ideologię, niż to, że propagowały one faszystowski ustrój państwowy. Zakaz publicznego propagowania ideologii nawołującej do użycia przemocy w celu wpływania na życie polityczne lub społeczne może się oczywiście kojarzyć z zakazem publicznego nawoływania do popełnienia przestępstwa – bliżej nie sprecyzowanego, ale z pewnością muszącego polegać na jakiejś formie użycia przemocy – w celu wywarcia wpływu na życie polityczne lub społeczne. Ale to drugie jest już od dawna zakazane przez art. 255, a także art. 126a, oraz art. 117 § 3 (w którym jest mowa o przestępstwie publicznego nawoływania do wszczęcia wojny zaczepnej) k.k. Tak więc przestępstwem o którym tu jest mowa nie jest po prostu publiczne nawoływanie do użycia przemocy w celu wpłynięcia na życie polityczne lub społeczne, ale publiczne propagowanie ideologii, która nawołuje do użycia takiej właśnie przemocy.

Co za tym idzie, aby popełnić omawiane tu przestępstwo nie trzeba wprost propagować użycia przemocy w zamiarze wpłynięcia na życie polityczne lub społeczne. Wystarczające do tego może być propagowanie ideologii zawierającej jakieś wezwania do użycia przemocy we wspomnianych w art. 256 §1a k.k. celach, nawet bez przytaczania takich wezwań.

Na czym jednak mogłoby polegać karalne, w myśl art. 256 §1a k.k. publiczne propagowanie ideologii nawołującej do przemocy w celu wpływania życie polityczne lub społeczne – skoro bezpośrednie, osobiste propagowanie użycia przemocy w którymś z tych celów nie byłoby do tego niezbędne? To oczywiście jest w tej chwili jeszcze zagadką. Ale w sposób zupełnie racjonalny można sobie wyobrazić, że za publiczne propagowanie takiej ideologii mogłoby zostać uznane zachęcanie (w publiczny sposób, bo oczywiście nie zachęcanie czysto prywatne) do zapoznania się z jakimś dziełem prezentującym taką ideologię – a w Internecie np. zrobienie w jakimś tekście linku do dzieła prezentującego taką ideologię. Oczywiście, aby coś takiego mogło stanowić przestępstwo, musiałoby to mieć na celu przekonanie innych do takiej ideologii. Ale ocena tego, czy ktoś chce tylko tego, by inni mogli się zapoznać z jakąś ideologią, czy też działa w zamiarze przekonania innych do jakiejś ideologii jest z natury rzeczy wybitnie subiektywna.

Warto też zauważyć, że zgodnie z art. 256 § 2 k.k. przestępstwem (zagrożonym karą do 3 lat więzienia) jest w Polsce nie tylko „publiczne propagowanie nazistowskiego, komunistycznego, faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa lub nawoływanie do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość (art. 256 § 1), oraz „publiczne propagowanie ideologii nazistowskiej, komunistycznej, faszystowskiej lub ideologii nawołującej do użycia przemocy w celu wpływania na życie polityczne lub społeczne” (art. 256 § 1a), ale także produkowanie, utrwalanie, sprowadzanie, nabywanie, zbywanie, oferowanie, przechowywanie, posiadanie, prezentowanie, przewożenie lub przesyłanie w celu rozpowszechniania druku, nagrania lub innego przedmiotu, zawierającego treść określoną w § 1 lub 1a albo będącego nośnikiem symboliki nazistowskiej, komunistycznej, faszystowskiej lub innej totalitarnej, użytej w sposób służący propagowaniu treści określonej w § 1 lub 1a. Zgodnie przy tym z art. 256 § 3 czyn, o którym jest mowa w art. 256 § 2 nie stanowi przestępstwa wówczas, jeśli jego sprawca dopuścił się tego czynu w ramach działalności artystycznej, edukacyjnej, kolekcjonerskiej lub naukowej. Według z kolei art. 256 § 4 „W razie skazania za przestępstwo określone w § 2 sąd orzeka przepadek przedmiotów, o których mowa w § 2, chociażby nie stanowiły własności sprawcy”.

Jak zatem widać, art. 256 § 2 k.k. kryminalizuje działania, które można byłoby określić jako czynności przygotowawcze do popełnienia takich przestępstw, jak publiczne propagowanie pewnych ustrojów państwowych bądź ideologii czy też nawoływanie do pewnych rodzajów międzyludzkiej nienawiści. Warunkiem popełnienia przestępstwa określonego w tym przepisie jest działanie w celu rozpowszechnienia druku, nagrania lub innego przedmiotu, zawierającego treść określoną w § 1 lub 1a albo będącego nośnikiem symboliki nazistowskiej, komunistycznej, faszystowskiej lub innej totalitarnej, użytej w sposób służący propagowaniu treści określonej w § 1 lub 1a, co znaczy, że samo tylko wyprodukowanie, utrwalenie, sprowadzenie, nabycie, zbycie, oferowanie, przechowywanie, posiadanie, prezentowanie, przewożenie lub przesyłanie takiego przedmiotu nie jest przestępstwem, o ile nie ma to na celu jego późniejszego rozpowszechnienia. O ile jednak warunkiem popełnienia przestępstwa z art. 256 § 2 k.k. jest działanie w celu rozpowszechnienia nośników pewnych treści – propagujących nazizm, nawołujących do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, itd. – to nie jest jednak warunkiem popełnienia takiego przestępstwa zamiar przekonania innych do nazistowskiego bądź innego totalitarnego ustroju, czy też nazistowskiej lub innej wskazanej w art. 256 § 1a ideologii, czy też zamiar zachęcania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, itd. Owszem – ponieważ przestępstwo określone w art. 256 § 2 niewątpliwie jest przestępstwem umyślnym – można twierdzić, że aby ktoś mógł popełnić to przestępstwo, to musi on mieć świadomość tego, jakie treści zawierają druki, nagrania lub inne przedmioty, które ma on zamiar rozpowszechnić. Ale świadomość, że jakiś np. druk zawiera treść propagującą np. nazistowski ustrój państwa nie jest w sposób konieczny równoznaczna z zamiarem propagowania takiego ustroju – ktoś może np. oferować do sprzedaży takie druki – czy też nagrania lub inne przedmioty – wyłącznie w celach komercyjnych, bez żadnego zamiaru przekonywania kogokolwiek do nazizmu, komunizmu, faszyzmu itd.

Mógłby ktoś powiedzieć, że coś takiego jest rzeczą naganną i zasługującą na ukaranie. Oczywiście, nie mogę się zgodzić z częścią powyższego zdania po spójniku „i”, ale prędzej mógłbym się – choć na pewno nie w każdym przypadku – zgodzić z jego częścią pierwszą. Problem z zakazem, o którym jest mowa w art. 256 § 2 k.k. jest jednak taki, że pod zakaz ten łatwo może podpaść ktoś, kto go tak naprawdę nie złamał. Wyobraźmy sobie w tym kontekście właściciela mającej na składzie setki, czy też tysiące książek księgarni. Wyobraźmy sobie dalej, że wśród oferowanych przez niego do sprzedaży książek jest taka, która np. propaguje ideologię komunistyczną. Bądź, że zawiera w ogóle jakąś treść określoną w art. 256 § 1 lub 256 § 1a k.k. Dalej też wyobraźmy sobie, że ów właściciel księgarni nie zna treści tej książki. Ktoś taki, jak hipotetyczny właściciel księgarni, o którym była tu mowa nie popełnia przestępstwa z art. 256 § 2 z tego względu, że nie wie o tym, że oferuje do sprzedaży książkę zawierającą treści określone w art. 256 § 1, bądź 256 § 1a k.k. Nie popełnia… ale jest rzeczą absolutnie wyobrażalną, że na taką książkę trafi jakiś gorliwiec (np. aktywista stowarzyszenia „Nigdy Więcej” „Ośrodka Monitorowania Zachowań Rasistowskich i Ksenofobicznych” czy też „Otwartej Rzeczypospolitej”)… i ów właściciel księgarni będzie miał kłopoty. Życzyłbym komuś takiemu, żeby dał radę przekonać prokuratora (bądź ewentualnie sędziego – gdyby sprawa doszła do etapu procesu), że nie znał on treści znajdującej się w jego sklepie książki. Zauważmy przy okazji, że ktoś taki, jak ów hipotetyczny właściciel księgarni najprawdopodobniej nie mógłby się bronić przed poniesieniem odpowiedzialności karnej za przestępstwo z art. 256 § 2 przy użyciu § 3 tego artykułu, gdyż działalność polegająca prowadzeniu księgarni i sprzedawaniu (a wcześniej kupowaniu) książek nie jest działalnością artystyczną, edukacyjną, kolekcjonerską lub naukową, lecz po prostu handlową. Tak więc to, o czym była tu mowa jest po prostu bardzo złym prawem, które nie powinno obowiązywać w państwie szanującym wolność osobistą – w tym wolność słowa – jednostki.

4. Warto zauważyć, że w prawie amerykańskim właściwie nie ma takiego przestępstwa, jak zniewaga. Owszem, odpowiedzialność prawna grozi w USA za zniesławienie – czyli pomówienie kogoś o jakiejś przestępcze czy nieetyczne zachowanie, bądź mogące budzić odrazę innych ludzi właściwości (np. o to, że dana osoba jest chora wenerycznie) – z tym zastrzeżeniem, że tzw. osoba publiczna może wygrać proces o zniesławienie tylko wówczas, gdy udowodni, że tycząca się jej wypowiedź była niezgodna z prawdą, zaś autor tej wypowiedzi, bądź ktoś odpowiedzialny za jej publikację (np. redaktor gazety) albo zdawał sobie sprawę z jej kłamliwości, albo co najmniej w sposób zupełnie świadomy dopuszczał to, że może być ona kłamliwa (np. nie podejmując jakichkolwiek kroków w celu sprawdzenia prawdziwości zniesławiającego taką osobę stwierdzenia). Jednak o ile można w USA odpowiadać przed sądem za zniesławienie jakiejś osoby – (przy okazji trzeba też powiedzieć, że w większości stanów w USA zniesławienie jest deliktem cywilnoprawnym, ale nie przestępstwem) to wyjąwszy sytuacje tzw. fighting words, czyli obelżywych słów kierowanych do kogoś bezpośrednio twarzą w twarz, tak, że mogą one sprowokować drugą osobę do gwałtownej reakcji, czy też uporczywego dręczenia i prześladowania jakiejś konkretnej osoby (które niekoniecznie zresztą musi polegać na czymś, co dałoby się określić mianem „znieważania” – np. niechciane, a ustawiczne, czy w bardzo niedogodnych porach doby przysyłanie wiadomości z treścią typu „kocham cię” też by się kwalifikowało) nie można w USA zostać skazanym w procesie karnym, czy choćby nawet tylko cywilnym za nazwanie kogoś – prywatne czy też publiczne – jakimś przysłowiowym „grubym słowem”.

Niekaranie za znieważanie innych osób w USA może się dla wielu mieszkańców naszego kraju – dla których karalność znieważania jest czymś zapewne oczywistym – być rzeczą szokującą i nie do przyjęcia. Lecz czy bezkarność stosowania zniewag (oczywiście, chodzi mi tu o to, że zniewagi nie są tam zakazane przez ogólnie obowiązujące prawo – nie mam w żadnym przypadku regulacji obowiązujących w firmach i instytucjach prywatnych, gdzie jak najbardziej może być wymagana grzeczność wobec klientów oraz koleżanek i kolegów z pracy) prowadzi w USA do skutków, których niektórzy przynajmniej zwolennicy istnienia w prawie karnym przepisów umożliwiających karanie za znieważanie innych osób mogliby się – jak sądzę – obawiać – czyli takich, jak np. jeśli nie powszechne, to często spotykane chamstwo, nieuprzejmość w stosunku do drugich osób, itd.? Jeśli chodzi o tą kwestię, to warto przytoczyć fragment opublikowanej w 2012 r. książki Marka Wałkuskiego „Wałkowanie Ameryki”. Autor tej książki – korespondent Polskiego Radia w Stanach Zjednoczonych - wspomniał w niej o wizycie podczas wakacji jego dziesięcioletniego siostrzeńca z Polski. Pisał on tak: „po kilku dniach pobytu w Waszyngtonie (jego siostrzeniec) opowiadał swej mamie przez telefon o wrażeniach z Ameryki. Pierwszym, co powiedział, było: ‘Wiesz, mamo, tu wszyscy są tacy mili’”. Podrozdział, w którym zamieszczona została ta króciutka historyjka (pierwsza część rozdziału II „Dzieci wuja Sama”) nosi tytuł „Grzeczny jak Amerykanin”. Dodam też, że tak dla ciekawości wpisałem w google.pl dwa hasła „chamstwo Amerykanów” i „chamstwo Polaków”. Jakie były wyniki wyszukiwania? Otóż, w pierwszym przypadku właściwie nic nie znalazłem (wpisanie wspomnianego hasła w cudzysłowie daje dwa rezultaty, nie odnoszące się zresztą do jakichś częstych, codziennych zachowań Amerykanów). Wpisanie drugiego hasła daje takie wyniki wyszukiwania, jak „Przestałam lubić Polaków za wszechpanującą kulturę chamstwa” – to wypowiedź Polki mieszkającej w USA, która przyjechała do naszego kraju na wakacje – „Chamstwo we krwi – czyli dlaczego Polak prędzej cię obrazi, niż się do ciebie uśmiechnie”, „Rośnie przyzwolenie na grubiaństwo i prostactwo”, „Chamstwo nawet w sanatorium”, czy „Chamstwo, brak kultury, zero uśmiechu – tacy są Polacy?”. Jak zatem widać, diametralne różnice, jakie dzielą Polskę i USA jeśli chodzi o stopnień prawnej tolerancji dla obraźliwych, czy też „chamskich” wypowiedzi (w przypadku Polski do przepisów k.k. dotyczących znieważania czy to osób, czy organów czy jeszcze innych obiektów (np. przedmiotów czci religijnej) należałoby w tym kontekście dodać przepisy kodeksu wykroczeń, np. art. 141, który przewiduje karę ograniczenia wolności, grzywny do 1500 złotych albo karę nagany dla kogoś, kto „w miejscu publicznym umieszcza nieprzyzwoite ogłoszenie, napis lub rysunek albo używa słów nieprzyzwoitych” nie powodują tego, że w kraju, w którym prawna tolerancja dla takich wypowiedzi jest znacznie większa, wypowiedzi takie stanowią większy problem – jest dokładnie na odwrót.

5. Adam Bodnar, jeśli chodzi o podejście do kwestii „mowa nienawiści, a wolność słowa” jest niestety – przykro to powiedzieć – tępym zamordystą. Co na to wskazuje? Otóż chociażby jego 20 rekomendacji w sprawie walki z „mową nienawiści” które przedstawił jako Rzecznik Praw Obywatelskich. Co jest w tych rekomendacjach? Otóż jest w nich np. propozycja wprowadzenia ustawowej definicji „mowy nienawiści” w sposób określony w rekomendacji R 97 (20) Komitetu Ministrów Rady Europy, według której to rekomendacji za „mowę nienawiści” powinna zostać uznana każda forma wypowiedzi, która rozpowszechnia, podżega, propaguje lub usprawiedliwia nienawiść rasową, ksenofobię, antysemityzm lub inne formy nienawiści oparte na nietolerancji, włączając w to nietolerancję wyrażaną w formie agresywnego nacjonalizmu lub etnocentryzmu, dyskryminacji lub wrogości wobec mniejszości, migrantów lub osób wywodzących się ze społeczności imigrantów. Zaproponował on też szczególne środki walki z „mową nienawiści” w Internecie – takie, jak wprowadzenie po stronie usługodawców internetowych obowiązku zawiadamiania organów ścigania w przypadku wykrycia działań stanowiących mowę nienawiści pod groźbą proporcjonalnej sankcji administracyjnej za jego niewypełnienie i powołanie niezależnych punktów kontaktowych, oraz organów doradczych, które miałyby czuwać nad egzekwowaniem obowiązków dostawców usług internetowych, w tym również obowiązków związanych z przeciwdziałaniem rozprzestrzenianiu się mowy nienawiści.

Obecny minister sprawiedliwości jest więc, jak widać, nie tylko zwolennikiem obowiązywania zakazów „mowy nienawiści” tego rodzaju, co te określone w art. 256 i 257 polskiego k.k., ale zwolennikiem rozszerzenia, i to znacznego, takich zakazów. Zauważmy tu, że o ile według obowiązującego w Polsce prawa przestępstwem jest nawoływanie do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość, to według propozycji Bodnara przestępstwem powinno być także m.in. usprawiedliwianie takiej nienawiści. Jaka jest różnica między jednym, a drugim? Otóż taka, że aby popełnić przestępstwo „nawoływania do nienawiści” trzeba chcieć wywołać (bądź ewentualnie także podsycić, czy nawet tylko podtrzymać) nienawiść – będącą nienawiścią na tle różnic, o których jest mowa w art. 256 § 1 k.k. Przestępstwo usprawiedliwiania nienawiści takiej intencji by nie wymagało. Owszem – ponieważ byłoby to, jak zakładam dla dobra argumentacji – przestępstwo mimo wszystko umyślne, to aby sąd mógł skazać kogoś za usprawiedliwianie nienawiści, musiałby on uznać, że ktoś taki chciał usprawiedliwiać nienawiść przeciwko jakiejś grupie narodowej, rasowej, itd. Lecz usprawiedliwianie nienawiści nie jest w sposób całkiem i automatyczny równoznaczne z dążeniem do wywołania nienawiści, które – można tak to powiedzieć – jest istotą przestępstwa określonego w art. 256 § 1 k.k. Przestępstwo „nawoływania do nienawiści” odnosi się tylko do nienawiści, którą autor takiej czy innej wypowiedzi chciałby (takie jest przynajmniej teoretyczne założenie) wywołać w przyszłości – to znaczy, że chce on, by nienawiść taka zagościła w sercach i umysłach jego odbiorców w następstwie wypowiedzianych czy opublikowanych przez niego słów, czy też obrazów bądź symboli. Przestępstwo „usprawiedliwiania nienawiści” mogłoby się jednak odnosić do nienawiści, która miała miejsce w przeszłości i to możliwe, że nawet dawnej. Nie musiałoby też ono, jak się wydaje, polegać na usprawiedliwianiu jakichś przestępczych działań motywowanych nienawiścią, ale mogłoby polegać na usprawiedliwianiu nienawistnych postaw i emocji, choćby nawet występowały one dawno temu.

Jakie słowa mogłyby zostać uznane za takie przestępstwo? To z pewnością jest obecnie zagadką, lecz mi przyszedł do głowy taki pomysł. Wyobraźmy sobie mianowicie, że ktoś publikuje w Internecie tekst, w którym mówi, że „w przedwojennej Polsce Żydzi byli ekonomiczną potęgą, żydowscy przedsiębiorcy stanowili poważną konkurencję dla przedsiębiorców narodowości polskiej, tak więc trudno się dziwić temu, że w II RP istniały silnie antysemickie nastroje”. Odnośnie takiego tekstu trudno byłoby powiedzieć, że nawołuje on do nienawiści wobec żyjących obecnie w Polsce Żydów, że ma on celu wywołanie takiej nienawiści. Lecz w absolutnie wyobrażalny sposób tekst taki mógłby zostać uznany za usprawiedliwianie nienawiści: w przestawionej przez Bodnara jako wzór przepisu prawnego wymierzonego w „mowę nienawiści” rekomendacji Komitetu Ministrów Rady Europy nie ma mowy o tym, że takie usprawiedliwianie musiałoby się tyczyć jakichś niedawnych przejawów nienawiści, czy w ogóle konkretnych przejawów takiej emocji, z czego można wyciągnąć wniosek, że karalne mogłoby być usprawiedliwianie występowania nienawistnych emocji choćby nawet w odległej przeszłości.

Warto też zauważyć, że wspomniana tu wcześniej rekomendacja KMRE opiera się, jak mi się wydaje, na bardzo szerokim pojęciu „nienawiści” do której nie tylko podżeganie (które to pojęcie najbardziej odpowiada występującemu w art. 256 § 1 k.k. „nawoływaniu”), ale której także rozpowszechnianie, propagowanie oraz usprawiedliwianie miałoby według tej rekomendacji być karalne. W rekomendacji tej pojawiają się takie słowa, jak „ksenofobia”, „antysemityzm”, „agresywny nacjonalizm” i „etnocentryzm”. Pojęcia te, chciałbym zauważyć, nie są całkiem równoznaczne z pojęciem nienawiści. Ktoś mający ksenofobiczne przekonania nie musi być kimś ziejącym nienawiścią wobec obcych. Ktoś będący antysemitą nie musi kipieć z nienawiści przeciwko Żydom. Karalne według wspomnianej propozycji miałoby być też rozpowszechnianie, propagowanie lub usprawiedliwianie „agresywnego nacjonalizmu” oraz (agresywnego, jak się domyślam) „etnocentryzmu” bądź „podżeganie” do tego rodzaju postaw. Ale na czym dokładnie miałoby coś takiego polegać (aby mogło stanowić przestępstwo)? Wyobraża ktoś sobie sądową interpretację przepisu mówiącego (w części przynajmniej) „kto propaguje lub usprawiedliwia agresywny nacjonalizm lub etnocentryzm, podlega karze…”? Jak duże pole do „popisu” przepis taki dawałby chcącym się wykazać w walce z „mową nienawiści” prokuratorom, a także, co również możliwe, sędziom?

Zaś jeśli chodzi o zaproponowane przez Bodnara jako RPO utworzenie punktów kontaktowych, które miałyby czuwać nad spełnianiem przez dostawców usług internetowych ich obowiązku informowania „odpowiednich organów” o wykrytej w Internecie „mowie nienawiści” to nie trudno jest chyba dojść do wniosku, że ten akurat środek mógłby choćby w jakimś przyszłym czasie zostać wykorzystany jako narzędzie prześladowania ludzi nie za „mowę nienawiści” (czy też za np. propagowanie faszyzmu, który to zakaz Bodnar niewątpliwie popiera) ale za szerzenie jakichś zupełnie innych, może dzisiaj jeszcze niezakazanych treści, w tym także takich, które ze strony obecnego ministra sprawiedliwości cieszyłyby się absolutnym poparciem. Bo o ile może być tak, że jakiś przepis karny jest wymierzony tylko przeciwko pewnym wypowiedziom, lecz nie innym (choć oczywiście takie przepisy zawsze są w praktyce niedookreślone), to taka infrastruktura, jak ta, której stworzenie zaproponował swego czasu Adam Bodnar mogłaby zostać wykorzystana do zwalczania obecności w Internecie dowolnych treści, o ile tylko treści te postanowiłaby przy użyciu takiej infrastruktury tępić władza.

Skąd się wzięły takie akurat poglądy Adama Bodnara – będącego w końcu obrońcą praw człowieka, a więc – wydawałoby się, kimś, kto powinien bronić wolności słowa, w tym także w jej skrajnych przejawach (dopóki przynajmniej korzystanie z tej wolności nie jest czymś bezpośrednio szkodliwym czy niebezpiecznym dla innych)? Otóż, sądzę, że – i to jest pewien paradoks – wzięły się one m.in. właśnie stąd, że Bodnar był aktywistą w dziedzinie działań na rzecz praw człowieka (był działaczem Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka) i jako ktoś taki naczytał się np. konwencji międzynarodowych (np. Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z 1966 r. oraz Konwencji w Sprawie Likwidacji Wszelkich Form Dyskryminacji Rasowej z 1965 r.) i znajdujące się w tych konwencjach przepisy nakazujące państwom będącym stronami tych konwencji karanie za najogólniej mówiąc „mowę nienawiści” - a także zapewne m.in. orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka sytuujące „mowę nienawiści” poza granicami wolności słowa - oraz stosowne rezolucje i postanowienia innych organów europejskich ukształtowały jego myślenie na temat „hejtspiczu”. Jak jednak starałem się wykazać w tym tekście, myślenie takie jest błędne – nie dlatego, rzecz jasna, by nie istniały czy nie obowiązywały pewne np. przepisy w prawie międzynarodowym (np. art. 20 § 2 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, czy też art. 4a Konwencji w Sprawie Likwidacji Wszelkich Form Dyskryminacji Rasowej), ale dlatego, że nie ma dowodów na to, że zakazy „mowy nienawiści” przyczyniają się do osiągania celów, które mogłyby stanowić ewentualne usprawiedliwienie obowiązywania takich zakazów.

6. Warto tu dodać, że „zwykli” – nie będący członkami SA, czy SS - Niemcy, którzy wzięli udział w wydarzeniach „Nocy Kryształowej” demolując mienie należące do Żydów nie wszczęli aktów wandalizmu i przemocy, lecz jedynie przyłączyli się do nich. Jeśli więc nawet dokonanie przez tych akurat ludzi podczas „Nocy Kryształowej” czynów normalnie uznawanych za przestępstwa było jakimś następstwem wcześniejszego oddziaływania na nich „mowy nienawiści” skierowanej przeciwko Żydom to mimo wszystko z bardzo dużym prawdopodobieństwem można powiedzieć, że ludzie ci nie dokonaliby takich czynów w warunkach istniejących w normalnym, demokratycznym (czy nawet niekoniecznie demokratycznym) państwie – takim w każdym razie, którego władze nie organizują pogromów takich czy innych grup ludności.

7. Niekoniecznie, dodam, muszą to być groźby przemocy, czy nawet groźby bezprawne w tym sensie, w jakim pojęcie to jest rozumiane w prawie polskim (groźba tego rodzaju obejmuje, jak wiadomo, nie tylko groźbę popełnienia przestępstwa, ale także groźbę rozgłoszenia informacji – prawdziwej lub nieprawdziwej – zagrażającej czci osoby zagrożonej bądź osoby dla niej najbliższej, a także groźbę spowodowania postępowania karnego lub innego postępowania, w którym może zostać nałożona administracyjna kara pieniężna, z wyjątkiem sytuacji, w której użycie takiej groźby na celu ochronę prawa naruszonego przestępstwem lub zachowaniem zagrożonym administracyjną karą pieniężną). I tak np. według art. 18 (1) obowiązującej w Anglii i Walii ustawy o porządku publicznym z 1986 r. przestępstwo popełnia osoba, która „używa grożących, obelżywych lub znieważających słów lub zachowań lub przedstawia jakiekolwiek pisemne materiały które są grożące, obelżywe lub znieważające, jest winna przestępstwa, jeżeli: a) zamierza w ten sposób wzniecić nienawiść rasową, lub, b) biorąc pod uwagę wszystkie istniejące okoliczności, istnieje prawdopodobieństwo, że w ten sposób nienawiść rasowa (rozumiana jako nienawiść wobec grupy osób definiowanej przez odniesienie do koloru skóry, rasy, narodowości (w tym obywatelstwa) bądź pochodzenia etnicznego lub narodowego) zostanie wzniecona”. Według z kolei art. 29b tej samej ustawy przestępstwem jest użycie grożących słów lub zachowań, bądź wystawienie pisemnego materiału o grożącym charakterze, jeśli ma to na celu wywołanie nienawiści religijnej bądź nienawiści z powodu orientacji seksualnej. Odnośnie tych przepisów warto zauważyć, że jest w nich, owszem, mowa o „grożeniu” jakimś grupom rasowym, narodowym, etnicznym, religijnym czy też wyróżniającym się orientacją seksualną, ale nie ma w nich mowy o tym, o grożeniu czym. Jeśli nie ma mowy o czymś takim, mogą być one potencjalnie interpretowane jako przewidujące kary (dodajmy w tym miejscu, że maksymalna kara za popełnienie wspomnianych przestępstw wynosi 7 lat więzienia) za grożenie właściwie czymkolwiek – a więc np. tym, że ateiści czy też osoby LGBT pójdą do piekła. W Wielkiej Brytanii zapadały wyroki więzienia za np. wyrażenie opinii, że homoseksualizm powinien być karany śmiercią. Jakby koszmarne takie opinie nie były, nie były one zapowiedzią dokonania fizycznych ataków przeciwko choćby tylko jakimś nieokreślonym homoseksualistom, lecz (godnymi niewątpliwie ubolewania i potępienia) opiniami w kwestii tego, jakie powinno być prawo.

8.  Istnieją jednak powody do przypuszczeń, że w Niemczech – proporcjonalnie do liczby ludności tego kraju - zdarza się nie tylko trochę, niż w USA więcej przestępstw z nienawiści polegających na dokonaniu fizycznego ataku na osobę z powodu takich jej cech, jak np. przynależność narodowa, etniczna, rasowa, wyznaniowa, czy orientacja seksualna (co i tak jest przesłanką do wysunięcia tezy, że istniejące w kraju naszych zachodnich sąsiadów ograniczenia wolności słowa, takie jak zakazy nawoływania do nienawiści przeciwko rozmaitym grupom społecznym – w tym także narodowym, etnicznym, rasowym, wyznaniowym, bądź osobom LGBT+, czy znieważania lub zniesławiania takich grup, bądź propagowania ideologii nazistowskiej nie zapobiegają tego rodzaju przestępstwom), ale że przestępstw takich zdarza się tam dużo więcej, niż w Stanach Zjednoczonych. Z czego można wyciągnąć taki wniosek? Otóż z tego, że – jak można przeczytać na stronie https://www.fbi.gov/news/press-releases/fbi-releases-supplemental-2021-hate-crime-statistics spośród 8327 przestępstw z nienawiści popełnionych bezpośrednio przeciwko osobom, które odnotowano w USA w 2021 r. 43,2% stanowiło zastraszanie, 35,5% zwykłą napaść (simple assault), 20,1% kwalifikowaną napaść (aggravated assault), jako przestępstwa z nienawiści zakwalifikowano też 19 gwałtów i 18 morderstw, zaś pozostałych 70 przestępstw z nienawiści przeciwko osobom zostało zaliczonych do kategorii „inne”. Na podstawie tych danych można policzyć, że w 2021 r. w USA odnotowano ok. 4629 przestępstw z nienawiści polegających na dokonaniu fizycznego ataku przeciwko osobie, wliczając w to przestępstwa najcięższej kategorii, takie, jak gwałty i morderstwa. Biorąc pod uwagę, że ludność USA liczyła w 2021 r. 331,9 mln mieszkańców można policzyć, że na milion mieszkańców USA przypadało wówczas ok. 13,95 wspomnianego rodzaju przestępstw (z drobnym zastrzeżeniem, że nie jest pewne, na jak dużej części powierzchni kraju zbierane były dane na temat przestępstw z nienawiści – nigdy nie było to 100% - być może więc, że na milion mieszkańców USA przypadało w 2021 r. nieco więcej, niż 13,95 przestępstw z nienawiści polegających na fizycznym zaatakowaniu kogoś, lecz nie jest to jednak pewne – zauważmy przy okazji, że większość lokalnych agencji policyjnych, przekazujących do FBI dane na temat odnotowanych na podległym sobie terenie „hate crimes” nie odnotowało tego rodzaju przestępstw. Możliwe jest więc, że te agencje policyjne, które nie brały udziału w programie zbierania i raportowania do FBI danych na temat „hate crimes” po prostu nie miały tak naprawdę czego zbierać i raportować, jeśli chodzi o dane na temat tego rodzaju przestępstw). Tymczasem w Niemczech, według publikacji tamtejszego Federalnego Urzędu Kryminalnego (Bundeskriminalamt, skr. BKA) w 2021 r. odnotowano 858 przestępstw z nienawiści polegających na użyciu wobec kogoś fizycznej przemocy z takich powodów, jak czyjaś przynależność narodowa, etniczna, rasowa, wyznaniowa, orientacja seksualna czy niepełnosprawność. Biorąc pod uwagę, że ludność Niemiec liczyła w 2021 r. 83,2 mln osób można policzyć, że na milion mieszkańców Niemiec przypadało 10,31 tego rodzaju przestępstw – a więc cokolwiek mniej, niż w USA –jakkolwiek warto zauważyć, że dane przestawione na stronie https://hatecrime.osce.org/germany?year=2021 według których w 2021 r. w Niemczech odnotowano 1089 przestępstw z nienawiści zakwalifikowanych jako fizyczna napaść na osobę, oraz 7 zabójstw zakwalifikowanych jako „hate crimes” wskazują na to, że na milion mieszkańców Niemiec przypadało w 2021 r. 13,17 takich przestępstw, a więc tylko odrobinę mniej, niż na milion mieszkańców USA. Lecz choć akurat w 2021 r. przypadająca na milion mieszkańców surowo zabraniających „mowy nienawiści” (a także propagowania nazizmu, itd.) Niemiec przestępstw z nienawiści była – tak to trzeba przynajmniej wstępnie przyjąć – nieco mniejsza od tej przypadającej na milion mieszkańców w tolerujących wspomniane rodzaje wypowiedzi (a także np. działalność organizacji neonazistowskich) Stanach Zjednoczonych to warto jest zwrócić uwagę na jedną rzecz: taką mianowicie, że jak wynika z danych przedstawionych w publikacji BKA 795 przestępstw z nienawiści polegających na użyciu wobec kogoś przemocy, które odnotowano w Niemczech w 2021 r. stanowiły takie przestępstwa, których ofiary doznały obrażeń ciała. Wynika więc z tego, że jeśli w 2021 r. w Niemczech odnotowano – jak podane jest w publikacji BKA – 858 przestępstw z nienawiści polegających na dokonaniu przeciwko komuś aktu przemocy, to przestępstwa, w wyniku których ktoś został faktycznie fizycznie poszkodowany stanowiły 92,7% wszystkich „hate crimes” polegających na dokonaniu fizycznej napaści na kogoś. Jeśli natomiast przestępstw z nienawiści polegających na dokonaniu na kogoś fizycznej napaści było w Niemczech w 2021 r. 1096 – jak wynika z danych przedstawionych na stronie OBWE – to przestępstwa, w wyniku których ktoś doznał fizycznych obrażeń stanowiły 72,5% przestępstw z nienawiści polegających na dokonaniu jakiegokolwiek aktu fizycznej przemocy przeciwko osobie.

Tymczasem z danych dotyczących przestępstw z nienawiści stwierdzonych w USA w 2021 r. można wywnioskować, że spośród wszystkich przestępstw z nienawiści zakwalifikowanych jako „napaść” (assault) – względnie też gwałt, albo morderstwo (poniekąd tych ostatnich na milion mieszkańców Niemiec przypadało nieco więcej, bo 0,84, niż na milion mieszkańców USA – gdzie na taką liczbę mieszkańców przypadało wówczas 0,54 zabójstwa zakwalifikowanego jako „hate crime”) poważne przestępstwa – takie, jak gwałty, morderstwa oraz kwalifikowane napaści (aggravated assault) stanowiły ok. 36% tego rodzaju czynów – a więc przynajmniej 2 razy mniej, niż w Niemczech. Wynika więc z tego, że jeśli nawet wszystkich przestępstw z nienawiści zakwalifikowanych jako „assault” było w 2021 r. na milion mieszkańców Niemiec nieco mniej, niż na milion mieszkańców USA, to jednocześnie w pierwszym z tych krajów na milion mieszkańców przypadało ok. 1,89 razy więcej tych przestępstw z nienawiści przeciwko osobom, których ofiary doznały obrażeń ciała (9,56), niż tych „hate criemes” które zostały zakwalifikowane jako „aggravated assault” (ewentualnie też stanowiących gwałty i morderstwa) w drugim (5,04).

Co z powyższego wynika? Otóż, odpowiedź na to pytanie nie jest całkiem jednoznaczna. Jest tak chociażby dlatego, że pojęcie „assault” – tak jak definiowane jest ono w amerykańskim ustawodawstwie – obejmuje nie tylko te czyny, które polegają na fizycznym zaatakowaniu kogoś (w postaci np. uderzenia), ale także te czyny, które polegają na umyślnym wywołaniu u swojej ofiary strachu przed natychmiastową przemocą – takie, jak wymachiwanie pięścią przed czyimś nosem, lub grożenie komuś nożem, albo bronią palną – przy czym w tych dwóch ostatnich przypadkach czyn może zostać zakwalifkowany jako „aggravated assault”.

Jest więc rzeczą bardzo możliwą, że duża (choć oczywiście nie mam pojęcia, jak duża) część ofiar tych przestępstw z nienawiści, które odnotowane zostały w USA w 2021 r. (i oczywiście w jakimkolwiek innym roku) i zostały zakwalifikowane jako „assault” czyli w tłumaczeniu na język polski „napaść” nie tylko, że nie doznała jakichkolwiek obrażeń, ale w ogóle nie została bezpośrednio fizycznie zaatakowana – a co najwyżej znalazła się w obliczu groźby natychmiastowego użycia przemocy. Może to się tyczyć także przynajmniej części tych „hate crimes”, które zostały zakwalifikowane jako „aggravated assault”, gdyż jakkolwiek popełnienie takiego przestępstwa może polegać na np. umyślnym spowodowaniu u kogoś poważnych obrażeń fizycznych, to może też ono polegać np. na grożeniu komuś jakimś potencjalnie śmiercionośnym narzędziem.

Dlaczego jednak można przypuszczać, że w Niemczech zdarza się (proporcjonalnie do liczby ludności tego kraju) nie tylko trochę (albo praktycznie tyle samo) lecz znacznie więcej przestępstw z nienawiści polegających na fizycznym zaatakowaniu kogoś (względnie grożeniem komuś natychmiastowym użyciem przeciwko niemu przemocy) niż w USA? Otóż, odpowiedź na to pytanie jest po prostu kwestią zdrowego rozsądku. Jest rzeczą praktycznie oczywistą, że drobnych, nie wyrządzających poważnych szkód przestępstw z nienawiści w takich krajach, jak Niemcy, czy USA zdarza się więcej, niż tych o bardziej drastycznych skutkach. Informacje o tych pierwszych znacznie częściej też nie docierają do policji – np. dlatego, że ofiary takich przestępstw nie czują potrzeby informowania organów ścigania o ich popełnieniu. Tak jednak czy owak, z danych przedstawionych przez BKA można wywnioskować, że wśród wszystkich przestępstw z nienawiści odnotowanych w Niemczech w 2021 r. i polegających na fizycznym zaatakowaniu innej osoby (z takich powodów, jak jej narodowość, przynależność rasowa, wyznaniowa, czy orientacja seksualna) czyny, w wyniku których ktoś doznał mniejszych lub większych fizycznych obrażeń stanowiły przynajmniej dwukrotnie większy odsetek takich aktów agresji, niż „aggravated assaults” oraz gwałty i morderstwa stanowiły w ogólnej liczbie „hate crimes” zakwalifikowanych jako „assaults” i odnotowanych w 2021 r. w USA. 

Nie mam oczywiście pojęcia, ile naprawdę „przestępstw z nienawiści” zostało w 2021 r. – czy w jakimkolwiek innym roku – popełnionych czy to w Niemczech, czy w Stanach Zjednoczonych. Jest rzeczą ogólnie wiadomą, że nie o wszystkich takich przestępstwach dowiaduje się policja, bywa też tak, że przestępstwa zasługujące na to, by uznać je za „hate crimes” kwalifikowane są jako np. zwykłe pobicia (czytałem kiedyś, że w Niemczech często się to zdarza). Lecz już choćby z tego, że drobne akty przemocy motywowane wrogością wobec jakichś osób z powodu ich przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej czy też (np.) orientacji seksualnej na zdrowy rozum zdarzają się częściej, niż te bardziej poważne wyciągnąć można wniosek, że przestępstw z nienawiści polegających na użyciu wobec kogoś fizycznej przemocy zdarza się w Niemczech zdecydowanie (w stosunku do liczby ludności tego kraju) więcej, niż w USA. Ile naprawdę – i jakich - „hate crimes” przypada na jakąś określoną liczbę (np.1 milion) mieszkańców zabraniających „hate speech” Niemiec i tolerujących „mowę nienawiści” Stanów Zjednoczonych tego oczywiście tak naprawdę nie wiem – i wątpię w to, by ktoś to, poza Panem Bogiem, tak naprawdę wiedział. Z przedstawionych tu danych, wziętych przeze mnie z solidnych, jak mi się wydaje źródeł dostępnych w Internecie można jednak wysnuć wniosek, że przestępstwa z nienawiści o charakterze fizycznych napaści na osoby są cokolwiek większym problemem w Niemczech, niż w USA. Z danych tych wynika też to, że poważne, powodujące u swych ofiar fizyczne obrażenia przestępstwa z nienawiści są w Niemczech per capita blisko 2 razy częstsze, niż „hate crimes” zakwalifikowane jako „aggravated assaults” (które mogą, lecz niekoniecznie muszą polegać na spowodowaniu u kogoś cielesnych obrażeń) w USA.

9. Do art. 130 kodeksu karnego RFN wpisane zostało jakiś czas temu sformułowanie o grupach narodowych, rasowych, religijnych oraz definiowanych przez swoje pochodzenie etniczne, lecz zachowane zostało w nim sformułowanie o „grupie populacji” – co teoretycznie przynajmniej rzecz biorąc może oznaczać dowolną grupę osób. Wprowadzona też została – nie istniejąca pierwotnie – możliwość karania na podstawie tego przepisu za wypowiedzi dotyczące konkretnych osób z powodu ich przynależności do określonych w nim grup, w tym także „części populacji”.

10. Rozszerzenie zakazów „mowy nienawiści” może polegać nie tylko na zwiększeniu zakresu grup chronionych przed taką „mową” – w tym teoretycznie rzecz biorąc nawet uchwaleniu, że zakazane jest np. „nawoływanie do nienawiści” przeciwko dowolnej części społeczeństwa – ale także na rezygnacji z wymogu celowości, czy nawet w ogóle umyślności zachęcania do nienawiści bądź obrażania jakiejś grupy, względnie też na zakazaniu podżegania do szerszego zakresu negatywnych emocji wobec jakiejś grupy niż „nienawiść”. I tak np. prawo antyrasistowskie obowiązujące w Brazylii przewiduje karę więzienia od roku do 3 lat oraz grzywny za zachęcanie do dyskryminacji lub uprzedzenia opartego na rasie, kolorze skóry, przynależności etnicznej, wyznaniu lub pochodzeniu narodowym, a także za praktykowanie lub wywoływanie takiej dyskryminacji lub uprzedzenia i od 2 do 5 lat więzienia z dodatkiem grzywny za popełnienie takiego przestępstwa za pośrednictwem mediów, publikacji na portalach społecznościowych, w Internecie lub publikacji jakiegokolwiek rodzaju; od 2 do 5 lat więzienia oraz grzywna grozi też w Brazylii za produkcję, sprzedaż, dystrybucję lub używanie symboli, emblematów, ozdób, odznak lub reklamy wykorzystującej swastykę w celu promowania nazizmu. Ewentualnym zwolennikom wprowadzenia w Polsce takiego prawa jak w Brazylii, czy też podobnego do niego (bo przypuszczam, że gdyby takie prawo było w Polsce proponowane to dotyczyłoby ono nie tylko uprzedzenia lub dyskryminacji z takich powodów, jak rasa, kolor skóry, przynależność etniczna, wyznanie lub pochodzenie narodowe, ale także co najmniej orientacji seksualnej) warto jest jednak zwrócić uwagę na to, że według badań przeprowadzonych niedawno przez Instytut Peregum i Project Seta, organizacje zajmujące się badaniem populacji czarnej ludności według 81% Brazylijczyków kraj, w którym żyją jest rasistowski. 66% ankietowanych było przy tym świadkami rasistowskich wyzwisk i obelg, 42% miało okazję obserwować czyjeś nierówne traktowanie ze względu na rasę, zaś 39% było świadkami przemocy o rasistowskim podłożu.

(zob. https://www1.folha.uol.com.br/internacional/en/brazil/2023/07/brazilians-say-they-live-in-a-racist-country-but-deny-the-practice.shtml)

11. Ponieważ w tekście tym wyrażam i uzasadniam pogląd, że nawoływanie do przemocy (i w ogóle działań zakazanych prawnie) powinno być na ogół bezkarne, nie widziałem sensu dywagowania nad tym, czy pochwalanie przemocy, czy też przestępstw powinno być prawnie dozwolone. To, na co chciałbym zwrócić uwagę, to potencjalny zakres zakazu pochwalania przemocy, która miała miejsce w przeszłości. Jeśli chodzi o to, to pod przepis zabraniający pochwalania takiej przemocy – a tak może być interpretowany np. art. 255 § 3 polskiego kodeksu karnego, który stanowi, że „kto publicznie pochwala popełnienie przestępstwa podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku” – można byłoby podciągnąć np. wypowiedzi pochwalające rewolucję francuską, rewolucję październikową, bądź np. tzw. zamach majowy z 1926. Albo – gdyby naprawdę konsekwentnie zastosować wspomniany powyżej przepis – gloryfikujące pewne przynajmniej akcje tzw. żołnierzy wyklętych, takie np. jak strzelanie do ubeków.

12. Napisałem „we w miarę cywilizowanym” gdyż są oczywiście kraje, w których dochodzi czasem do masowych, pochłaniających setki, czy nawet tysiące (a czasem jeszcze większe liczby) ofiar aktów przemocy na tle etnicznym, czy religijnym. Takie rzeczy nie dzieją się jednak obecnie ani w krajach Europy Zachodniej, ani w USA – i jak już tu zresztą pisałem „przestępstw z nienawiści” w tolerujących prawnie Stanach Zjednoczonych w stosunku do liczby ludności tego kraju zdarza się mniej, niż takich przestępstw w zakazujących „hate speech” państwach europejskich w stosunku do liczb ludności tych krajów.

13. Oczywiście, o ile miałbym obiekcje odnośnie karnego ścigania za takie wypowiedzi, to nie miałbym żadnych obiekcji przeciwko temu, by np. straż miejska zdjęła z ulic miasta tego rodzaju plakaty.

14. Rzecz jasna, w przypadkach, w których przestępstwem jest osiągnięcie przy użyciu groźby bezprawnej jakiegoś określonego skutku – np. wywarcie wpływu na czynności urzędowe konstytucyjnego organu RP – zgodnie z przepisami części ogólnej k.k. przestępstwem jest także usiłowanie wywarcia w taki sposób tego rodzaju skutku, choćby nawet faktycznie skutek ten nie nastąpił. Warto jest jednak zwrócić uwagę na to, że do skazania kogoś za przestępstwo z art. 119 § 1 k.k. nie jest konieczne uznanie przez sąd, że ten ktoś usiłował zmusić członków jakiejś grupy osób lub osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub z powodu jej bezwyznaniowości lub że użyta przez niego groźba została przez kogoś potraktowana poważnie.

15. Jeśli kogoś interesuje moja opinia na temat art. 212 k.k. to może zobaczyć moje teksty „O sprawie Piotra Maślaka… i niektórych problemach granic wolności słowa” oraz „Odpowiedzialność za zniesławienie po wyroku Trybunału Konstytucyjnego (12.05.2008):lepiej niż było, ale wciąż niezadowalająco”.

16. Z pewnością jednak można powiedzieć, że zakazy „mowy nienawiści” – podobnie jak propagowania nazizmu, komunizmu, etc., czy też np. nawoływania do popełnienia przestępstwa bez względu na jego okoliczności i prawdopodobieństwo skuteczności takiego nawoływania (a także po prostu pochwalania popełnienia przestępstwa) nie są, jak to jest powiedziane w art. 31 ust. 3 polskiej konstytucji „konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób”. Trudno jest przecież w sensowny sposób uznać za „konieczne” obowiązywanie zakazów, które nie tylko, że nie zaradzają złu, któremu miałyby zapobiegać, ale bardzo możliwe, że się wręcz do tego zła przyczyniają. W tym kontekście chciałbym zauważyć np. to że liczba „przestępstw z nienawiści” w Polsce – mam tu na myśli takie przestępstwa, jak pobicia, czy też przypadki zastraszania konkretnych osób – zaczęła bardzo wyraźnie rosnąć od 2012 r., kiedy to ówczesny Prokurator Generalny Andrzej Seremet postanowił „przykręcić śrubę” „siewcom nienawiści” w Internecie. Zauważmy tu taką rzecz: spraw o „mowę nienawiści” w Internecie było w 2012 r. w prokuraturze 119, w 2013 r. 252, w 2014 r. 625, a w 2015 r. 793. Oczywiście, tylko względnie niewielka część tych spraw skończyła się wydaniem wyroków skazujących przez sądy. Niemniej jednak można przypuszczać, że wzrost spraw o internetową „hate speech” był dla osób wyznających jakieś antysemickie, rasistowskie itd. poglądy sygnałem tego, że państwo się za nich bierze. Czy jednak zwiększenie intensywności tępienia „mowy nienawiści” w Internecie spowodowało spadek liczby „przestępstw nienawiści” tego rodzaju, co fizyczne ataki na osoby należące do takich czy innych mniejszości narodowych, etnicznych, rasowych, bądź religijnych? Jeśli chodzi o odpowiedź na to pytanie, to warto zauważyć, że w 2012 r. prokuratury w Polsce prowadziły 48 spraw o groźby, 19 spraw o naruszenie nietykalności cielesnej, 19 spraw o stosowanie przemocy wobec osoby i 11 spraw o bicie przez więcej, niż 1 osobę (chodzi tu oczywiście o sprawy zakwalifikowane jako dotyczące przestępstw popełnionych z powodu przynależności narodowej, etnicznej, rasowej bądź wyznaniowej ich ofiar – nie o np. wszystkie groźby w ogóle, bo tych rzecz jasna było bez porównania więcej). W 2013 r. przedmiotem prokuratorskiego postępowania o „hate crimes” w 74 przypadkach były groźby, w 56 przypadkach stosowanie przemocy wobec osoby, w 27 naruszenie nietykalności cielesnej, w 37 uszkodzenie ciała, w 21 bicie przez więcej, niż jednego sprawcę, zaś w 4 podpalenia. W 2014 r. prokuratorzy zajmowali się 108 sprawami o groźby przemocy, 89 sprawami o stosowanie przemocy wobec osoby, 37 sprawami o naruszenie nietykalności cielesnej, 44 przypadkami uszkodzenia ciała, 35 sprawami o pobicia przez więcej, niż 1 osobę, a także 6 sprawami o podpalenia. Natomiast jeśli chodzi o dotyczące „hate crimes” sprawy prowadzone przez prokuratury w 2015 r., to 118 z nich dotyczyło stosowania gróźb przemocy, 86 stosowania przemocy wobec osoby, 25 naruszeń nietykalności cielesnej, 44 uszkodzeń ciała, 31 pobić przez przynajmniej 2 sprawców, zaś 2 podpaleń. Jak zatem widać, w latach 2012 – 2015 liczba spraw o groźby przemocy – potraktowanych jako przestępstwa z nienawiści – wzrosła w prokuraturach 2,46 razy, liczba tego rodzaju spraw dotyczących aktów fizycznej agresji wobec osób oraz podpaleń 3,84 razy, zaś liczba wszystkich wspomnianego rodzaju „hate crimes” 3,15 razy. Nie znaczy to z całkowitą pewnością, że liczba wspomnianego rodzaju „przestępstw z nienawiści” w latach 2012 – 2015 faktycznie wzrosła tak, jak wynikałoby to z przedstawionych tu przeze mnie obliczeń (stosowne dane przedstawione były – nie wiem, czy są nadal – na stronie internetowej prokuratury). Jest rzeczą wiadomą, że o większości „przestępstw z nienawiści” w Polsce organy ścigania się nie dowiadują – na stronie Rzecznika Praw Obywatelskich można znaleźć informację, że policja informowana jest tylko o ok. 5% takich przestępstw. Nie ma więc wątpliwości co do tego, że wspomniane tu wcześniej przeze mnie liczby takich przestępstw z nienawiści, jak fizyczne napaści na inne osoby z powodu ich przynależności narodowej, etnicznej, rasowej bądź religijnej nie są rzeczywistymi liczbami takich przestępstw. Ile np. we wspomnianym okresie lat 2012 – 2015 faktycznie było w Polsce takich przestępstw i jak naprawdę zmieniała się ich liczba tego po prostu nie wiadomo. Niemniej jednak można przypuszczać, że liczby przestępstw zgłoszonych organom ścigania pozostają w jakiejś proporcji wobec liczb przestępstw popełnionych naprawdę. I sądzę przy tym, że w szczególny sposób tyczy się to tych przestępstw, które mają swoje konkretne ofiary – a więc takich, jak choćby pobicia (w mniejszym zaś przestępstw bez konkretnych ofiar – a więc takich, jak np. „propagowanie faszyzmu” czy „nawoływanie do nienawiści”). Na podstawie przedstawionych tu wcześniej danych oraz powyższego rozumowania można zatem wyciągnąć wniosek, że w okresie coraz bardziej intensywnego tępienia przez organy ścigania w Polsce „mowy nienawiści” w Internecie liczba wyrządzających konkretną krzywdę konkretnym osobom „przestępstw z nienawiści” naprawdę w Polsce wzrosła. Była to tylko przypadkowa korelacja obu zjawisk – tak, że nie było żadnego związku przyczynowo – skutkowego między jednym, a drugim? Czy może jednak było tak, że to nasilenie się „mowy nienawiści” w Internecie przyczyniło się do wzrostu liczby wspomnianych tu „hate crimes”? To jest oczywiście rzeczą wyobrażalną. Lecz problem z udzieleniem potwierdzającej odpowiedzi na postawione powyżej pytanie jest taki, że nie ma dowodów na żadne konkretne związki przyczynowo – skutkowe pomiędzy „mową nienawiści” a „przestępstwami z nienawiści” (takimi, jak pobicia, etc.). Jak w swojej książce „Hate speech and democratic citizenship” pisał brytyjski autor Eric Heinze: „(współczesne zachodnie demokracje – określone przez niego mianem LSPD – od Longstanding, Stable, Prosperous Democracies) są najbardziej empirycznie zbadanymi społeczeństwami w historii. Jedzenie, spanie, palenie, picie, bieganie, siedzenie, stanie, skakanie i wszystko inne, co robimy jest nieustannie analizowane w celu znalezienia dowodów na jakieś szkodliwe skutki robienia tego czegoś. Żadne wcześniejsze społeczeństwa nie miały środków do tego, by wytworzyć tomy społecznych analiz, jakie wygenerowane zostały w (zachodnich demokracjach), wliczając w to trwające wciąż badania nad przemocą i dyskryminacją przeciwko członkom wrażliwych grup. Jednak pomimo całych dekad obowiązywania i egzekwowania zakazów „mowy nienawiści” nie zostały zgromadzone żadne dowody, które by w jakikolwiek statystycznie istotny sposób wiązały nienawiść wyrażaną w ogólnym publicznym dyskursie z konkretnymi szkodliwymi efektami”. Jako przykład takiej właśnie niemożliwości znalezienia związków przyczynowo – skutkowych między „mową nienawiści” a szkodami, do jakich „mowa” ta miałaby – zdaniem zwolenników jej prawnego zakazu – prowadzić Heinze podał w swej książce przykład wszczętego w 2001 r. przez niemiecki rząd postępowania, które miało doprowadzić do delegalizacji skrajnie prawicowej Narodowo-demokratycznej Partii Niemiec. Niemiecki rząd, chcąc przekonać Trybunał Konstytucyjny o konieczności zdelegalizowania NPD przedłożył w Trybunale liczące 585 stron memorandum, mające wykazać sprzeczny z prawem i antykonstytucyjny charakter działalności tej partii. Jednak, jak pisał Eric Heinze, w tej „powodzi papieru” nie było przedstawionych żadnych dowodów pozwalających na powiązanie ekspresyjnej działalności NPD w ramach publicznego dyskursu z jakimikolwiek konkretnie szkodliwymi efektami. Były w niej, owszem, przytaczane rozliczne przykłady agresywnej i antydemokratycznej retoryki NPD, ale nie było przytoczonych konkretnych przypadków podżegania do przemocy, ani żadnego przykładu „propagandy nienawiści” odnośnie której dałoby się wykazać, że sprowokowała ona jakiś konkretny czyn. W innym swoim tekście, zatytułowanym „Towards the abolition of hate speech bans” Eric Heinze stwierdził, że „w stabilnych dojrzałych i prosperujących zachodnich demokracjach związek między „mową nienawiści” a nienawistnymi czynami nigdy nie został wykazany – nie w większym stopniu, niż to, że codzienna dieta telewizyjnej przemocy (pomijając zdarzające się okazyjnie wyczyny jej naśladowców) zmieniła nas wszystkich w oszalałych morderców”. Biorąc to wszystko pod uwagę można zatem przypuszczać, że zainicjowany przez Prokuratora Generalnego Andrzeja Seremeta wzrost tępienia „mowy nienawiści” w Internecie przyczynił się do wzrostu przestępstw z nienawiści przeciwko konkretnym ludziom wskutek wywoływania u niektórych ludzi mających jakieś rasistowskie, antysemickie, ksenofobiczne, antyislamskie itd. poglądy poczucia prześladowania za wyznawanie takich poglądów, za którym to poczuciem mogły iść takie emocje, jak gniew i wściekłość, prowadzące czasem do napaści na członków grup, które tacy ludzie postrzegali jako w sposób nieuzasadniony chronione przed obraźliwymi czy nienawistnymi (a według nich bez wątpienia stwierdzającymi o nich co najwyżej nieprzyjemną prawdę) wypowiedziami.

Jak zatem widać, argument, że zakazy „mowy nienawiści” są konieczne dla ochrony takiej wartości, jak fizyczne bezpieczeństwo osób należących do mniejszości narodowych, etnicznych, rasowych, religijnych itd. po prostu nie wytrzymuje konfrontacji z rzeczywistością. Czy nie wynika z tego zatem, że takie przepisy kodeksu karnego, jak art. 256 i 257 (w zakresie, w jakim ten drugi mówi o znieważaniu – nie czepiam się zakazu naruszania czyjejś nietykalności cielesnej z powodu jego przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jego bezwyznaniowości, choć prawda jest taka, że również tego zakazu można byłoby się cokolwiek „czepiać” – zważywszy choćby na to, że naruszenie czyjejś nietykalności cielesnej z obojętnie jakiego powodu jest przecież przestępstwem, aczkolwiek ściganym z oskarżenia prywatnego) są niezgodne z Konstytucją – jako, że niewątpliwie naruszają one jej artykuł 54 ust. 1, w myśl którego „Każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji” i nie spełniają przy tym wymogów przedstawionych w art. 31 ust. 3, gdzie mowa jest o tym, że „Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób” i dodane jest do tego, że „Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw”?

Osobiście byłbym skłonny to właśnie twierdzić. Lecz trzeba przyznać, że zwolennicy tezy o zgodności z Konstytucją takich przepisów, jak art. 256 i 257 k.k. mogą mieć całkiem mocną linię obrony w postaci art. 13 Konstytucji, który mówi, że „Zakazane jest istnienie partii politycznych i innych organizacji odwołujących się w swoich programach do totalitarnych metod i praktyk działania nazizmu, faszyzmu i komunizmu, a także tych, których program lub działalność zakłada lub dopuszcza nienawiść rasową i narodowościową, stosowanie przemocy w celu zdobycia władzy lub wpływu na politykę państwa albo przewiduje utajnienie struktur lub członkostwa”.

Czy obecność w Konstytucji tak sformułowanego przepisu (którego zresztą moim zdaniem nie powinno w niej być – choćby dlatego, że zawiera on bardzo nieprecyzyjne pojęcia, takie, jak „totalitarne metody nazizmu, faszyzmu i komunizmu” – można byłoby za np. „totalitarną metodę komunizmu” uznać np. funkcjonowanie gospodarki według centralnie ustalanego planu, gdyby jakaś partia proponowała wprowadzenie czegoś takiego w swoim programie, bądź pojęcia wręcz absurdalne, takie jak „dopuszczanie nienawiści narodowej i rasowej” – tu można byłoby zadać pytanie o to, czy to, co napisałem w tym tekście nie dowodzi tego, że „dopuszczam” taką nienawiść – w tym sensie, że nie jestem za jej karaniem, o ile tylko nie przejawia się ona w formie takich czynów, jak akty przemocy, zastraszania, wandalizmu czy też - powiedzmy - dyskryminacji w takich dziedzinach, jak np. stosunki pracy – choć oczywiście jestem przeciwko takiej nienawiści, również jako takiej w ogóle) każe z niej wyciągnąć wniosek, że takie przepisy, jak art. 256 i 257 k.k. są zgodne z Konstytucją, nawet, jeśli nie da się o nich powiedzieć, że są one „konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób”?

No cóż, trzeba przyznać, że można w ten sposób rozumować. Lecz przyznając coś takiego trzeba stwierdzić, że rozumowanie takie musi się opierać przede wszystkim na bardzo szerokiej interpretacji art. 13 Konstytucji w sensie odczytania go w taki sposób, jakby nie tylko zabraniał on istnienia pewnego rodzaju partii i innych organizacji, ale też co najmniej dopuszczał zakazanie głoszenia poglądów, na jakich opierają się zakazane przez ten przepis organizacje – nawet, gdyby zakazanie głoszenia takich poglądów nie było „konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób”.

Art. 13 Konstytucji niewątpliwie można w taki sposób interpretować. Lecz taka jego interpretacja nie jest mimo wszystko interpretacją oczywistą i jedyną możliwą. Aby dojść do takiego wniosku zadajmy sobie następujące pytanie: czy np. umieszczenie przez kogoś w Internecie jakiegoś wpisu, który np. propaguje nazistowski ustrój państwa jest czymś równoznacznym z istnieniem jakiejś całej organizacji, której program np. odwołuje się do totalitarnych metod i praktyk nazizmu? Otóż na zdrowy rozum można powiedzieć, że jedno nie jest tożsame z drugim.

Jeśli tak jest, to można twierdzić, że art. 13 Konstytucji, o ile faktycznie dotyczy pewnego rodzaju organizacji, to jednak nie dotyczy indywidualnych wypowiedzi i w związku z tym, ponieważ zakaz takich wypowiedzi narusza art. 54 ust. 1 Konstytucji i nie da się go obronić na gruncie art. 31 ust. 3, to nie można go także obronić poprzez powołanie się na art. 13.

Ale obrońcy tezy o zgodności z Konstytucją takich przepisów kodeksu karnego, jak art. 256 i 257 niewątpliwie twierdziliby, że zgodność z Konstytucją tych przepisów wynika właśnie – m.in. przynajmniej – z jej art. 13. Przyjmijmy więc dla dobra argumentacji, że tak jest – i że właśnie z powodu art. 13 nie można uznać wspomnianych tu art. 256 i 257 za sprzeczne z Konstytucją, nawet, jeśli przepisy te naruszają (co jest chyba oczywiste) art. 54 ust. 1 i nie dają się usprawiedliwić przy użyciu art. 31 ust. 3, gdyż art. 13 Konstytucji daje państwu – na czymś takim musiałoby się opierać takie rozumowanie – carte blanche na walkę ze wskazanymi implicite w tym przepisie rodzajami poglądów (a więc propagowaniem ustrojowych rozwiązań o charakterze nazistowskim, faszystowskim lub komunistycznym, nawoływaniem do nienawiści narodowej lub rasowej, propagowaniem użycia przemocy w celu zdobycia władzy lub wpływu na politykę państwa, czy – można to sobie wyobrazić – nawet tylko dawaniem wyrazu poglądowi o „dopuszczalności” tych ostatnich).

Tak niewątpliwie można rozumować. Lecz zastanówmy się jednak nad tym, do jakich wniosków prowadziłoby takie rozumowanie, gdyby tylko zastosować je w sposób konsekwentny. Otóż jeśli przepisy zabraniające „publicznego propagowania nazistowskiego, komunistycznego, faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa lub nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość” (art. 256 § 1 k.k.), czy też „publicznego propagowania ideologii nazistowskiej, komunistycznej, faszystowskiej lub ideologii nawołującej do użycia przemocy w celu wpływania na życie polityczne lub społeczne” (art. 256 § 1a k.k.) – czy też zakazujące posiadania, przechowywania, produkowania, sprowadzania, etc. materiałów zawierających treści wskazane w art. 256 § 1 i 256 § 1a k.k. w celu ich rozpowszechniania (art. 256 § 2) są zgodne z Konstytucją, pomimo naruszania przez takie przepisy art. 54 ust. 1 i niespełniania przez nie wymogu, o którym jest mowa w art. 31 ust. 3 z powodu istnienia w Konstytucji art. 13, to za zgodny z Konstytucją należałoby uznać także hipotetyczny póki co jeszcze przepis, który zabraniałby propagowania nazistowskiego, czy też innego totalitarnego ustroju państwa bądź np. nazistowskiej, komunistycznej lub nawołującej do przemocy ideologii, albo nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowych, czy też rasowych (z całą pewnością tych, ze względu na ich bezpośrednie wymienienie w art. 13 Konstytucji) nawet w zupełnie prywatnej rozmowie między dwiema osobami. Dalej, w oparciu o wspomniany powyżej kierunek rozumowania można byłoby dojść do wniosku, że zgodne z Konstytucją za względu na jej art. 13 byłoby wprowadzenie ustawy, na mocy której osoby podejrzane o wygłaszanie jakichś „nazistowskich”, „faszystowskich”, „komunistycznych” czy też np. rasistowskich poglądów nawet tylko w warunkach zupełnej prywatności mogłyby być np. inwigilowane za pomocą np. systemu operacyjnego „Pegasus” tak samo, jak niewątpliwie bez naruszenia Konstytucji za pomocą takiego systemu mogą być inwigilowane osoby, wobec których istnieje uzasadnione podejrzenie np. o to, że szykują one zamach terrorystyczny – pomimo tego, że taka inwigilacja „tak normalnie” naruszałaby art. 47 Konstytucji, zgodnie z którym każdy ma prawo do m.in. ochrony życia prywatnego, a także art. 49, w myśl którego „zapewnia się wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się”. Dalej, na podstawie takiego, jak wspomniane wcześniej rozumowania – będącego konsekwencją wyciągnięcia wniosku, że art. 13 Konstytucji pozwala państwu walczyć przy użyciu środków przewidzianych przez prawo ze wskazanymi w tym przepisie rodzajami poglądów, nawet jeśli środki te naruszałyby gwarantowane przez Konstytucję prawa i wolności i nie byłyby „konieczne w demokratycznym państwie” jak to jest mowa w w art. 31 ust. 3 Konstytucji – za zgodny Konstytucją należałoby uznać zakaz zupełnie nawet prywatnego posiadania publikacji propagujących nazizm, faszyzm, komunizm czy też nienawiść narodową lub rasową pomimo naruszania przez taki zakaz art. 47 Konstytucji – w końcu czytanie tekstów propagujących takie poglądy może doprowadzić do „zarażenia” się takimi poglądami, a zgodnie ze wspomnianym tu rozumowaniem państwo może dążyć do tego, by do czegoś takiego nie doszło nawet naruszając konstytucyjnie gwarantowane prawa i wolności. Podobnie też w oparciu o takie rozumowanie należałoby dojść do wniosku, że czymś zgodnym z Konstytucją – ze względu na art. 13 – byłoby uchwalenie ustawy pozwalającej na odbieranie dzieci wyznawcom nazistowskiej, faszystowskiej, komunistycznej czy też np. rasistowskiej ideologii, tak samo jak można odbierać dzieci tym, którzy się nad nimi znęcają bądź je w sposób skrajny zaniedbują – pomimo, że coś takiego „tak normalnie” byłoby naruszeniem art. 47 Konstytucji, który stanowi, że „Każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym”, a także art. 48 mówiącego m.in. o tym, że „Rodzice mają prawo do wychowania dzieci zgodnie z własnymi przekonaniami” (przy czym „Wychowanie to powinno uwzględniać stopień dojrzałości dziecka, a także wolność jego sumienia i wyznania oraz jego przekonania”).

Nie wszelkie działania wobec wyznawców ideologii wskazanych w art. 13 Konstytucji można byłoby uznać za konstytucyjnie dopuszczalne w oparciu o rozumowanie, do jakiego prowadzi wniosek, że z powodu właśnie artykułu 13 Konstytucji takie przepisy, jak art. 256, a także 257 k.k. są zgodne z Konstytucją pomimo naruszania przez nie gwarancji wolności słowa określonej w art. 54 ust. 1 i nie spełniania wymogu konieczności w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób, o czym jest mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Pozostając na gruncie takiego rozumowania można byłoby twierdzić, że w stosunku do takich osób w dalszym ciągu konstytucyjnie niedopuszczalne byłyby takie działania, które są konstytucyjnie niedopuszczalne wobec kogokolwiek – w tym również np. najgroźniejszych przestępców, takich, jak masowi i seryjni mordercy bądź terroryści. Czyli takich, jak stosowanie wobec np. faszystów kar cielesnych (w postaci np. kary ucięcia języka za propagowanie faszyzmu), czy stosowania wobec osób podejrzanych o wyznawanie faszystowskich poglądów tortur lub w ogóle jakiegoś okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania takich osób (w sensie ich bardziej okrutnego, nieludzkiego czy też poniżającego traktowania niż innych osób podejrzanych o popełnienie przestępstwa lub pozbawionych wolności – bo np. o karze pozbawienia wolności, zwłaszcza długotrwałej tego rodzaju karze można przecież jak najbardziej twierdzić, że jest ona okrutna, lecz nikt przecież nie twierdzi, że jest ona jako taka sprzeczna z Konstytucją, w której ma ona zresztą wyraźne umocowanie choćby w art. 41 ust. 2), gdyż takie metody, o których jest mowa w art. 40 Konstytucji są zakazane wobec kogokolwiek, w tym również wobec sprawców najgroźniejszych przestępstw, bądź podejrzanych o takie przestępstwa. Przy przyjęciu takiej, jak wspomniana wcześniej linii rozumowania w dalszym ciągu można byłoby twierdzić, że tępienie poglądów o charakterze nazistowskim, faszystowskim, komunistycznym, czy też np. rasistowskim nie może się opierać na policyjnej czy też urzędniczej samowoli, lecz musi mieć oparcie w przepisach mających rangę ustawy – taki wniosek można byłoby wyciągnąć z faktu istnienia w Konstytucji np. art. 7, który mówi o tym, że „Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa”, a także np. z art. 42 ust. 1, mówiącego, że „Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia” – z którego wynika to, że gdyby w systemie prawnym miało istnieć takie np. przestępstwo, jak zupełnie nawet prywatne propagowanie nazistowskiego, komunistycznego, czy też faszystowskiego lub też innego totalitarnego ustroju państwa, bądź nazistowskiej, etc ideologii, to przestępstwo takie musiałoby zostać wprowadzone przez ustawę. Z art. 42 ust. 2 i 3 Konstytucji można byłoby wyciągnąć wniosek, że osoby podejrzane o popełnienie przestępstw tego rodzaju, co publiczne – czy też, czysto hipotetycznie rzecz biorąc – prywatne propagowanie nazizmu, komunizmu, faszyzmu musiałyby mieć prawo do obrony i nie mogłyby być traktowane jako winne przed zapadnięciem prawomocnego wyroku skazującego – te prawa bowiem przysługują nawet mordercom, gwałcicielom dzieci, czy sprawcom zamachów terrorystycznych i nie mogą być uchylone w stosunku do jakiejkolwiek kategorii podejrzanych o popełnienie przestępstw. Ustawową podstawę musiałyby mieć także tego rodzaju ingerencje w życie prywatne i rodzinne osób podejrzanych o wyrażanie (czy to publiczne, czy prywatne) jakichś np. „faszystowskich” poglądów, jak ich inwigilowanie oraz odbieranie im dzieci w celu uchronienia tych ostatnich przed „zarażeniem się” takimi poglądami.

Lecz poza działaniami, których stosowanie jest na mocy przepisów Konstytucji (a także wiążącego Polskę prawa międzynarodowego) zabronione przeciwko komukolwiek, na gruncie wspomnianego tu wcześniej rozumowania dotyczącego wniosków, jakie wynikają z faktu istnienia w Konstytucji art. 13 w walce z tymi rodzajami poglądów, o których implicite mówi ten przepis dopuszczalne byłoby wszystko. A więc np. zakazanie głoszenia takich poglądów nie tylko publicznie, ale także w warunkach zupełnej prywatności, zakaz posiadania i czytania tekstów propagujących takie poglądy, inwigilowanie osób podejrzanych o wyznawanie takich poglądów czy też odbieranie dzieci osobom w jakichkolwiek okolicznościach wygłaszających takie poglądy. Tak więc, jeśli ktoś uważa, że z powodu istnienia w Konstytucji art. 13 takie przepisy kodeksu karnego, jak art. 256 (i – z praktyczną pewnością tak uważają osoby powołujące się na ten przepis – 257) są zgodne z Konstytucją bez względu na to, czy o przepisach takich można powiedzieć to, czy są one konieczne czy też niekonieczne w demokratycznym państwie, to gdyby tylko chciał on zastosować swoje rozumowanie w sposób w miarę konsekwentny, to musiałby on dojść do wniosku, że art. 13 Konstytucji pozwala na zrobienie z Polski jakiegoś policyjnego państwa antyfaszystowskiego (a także antyrasistowskiego, czy antykomunistycznego), w którym zwolennicy pewnego rodzaju poglądów nie tylko, że nie mogliby bez narażania się na odpowiedzialność karną głosić tych poglądów publicznie, ale mogliby też (w przypadku zaistnienia jakiegoś uzasadnionego podejrzenia, że wygłaszają oni takie poglądy) być inwigilowani, karani za wyrażanie takich poglądów choćby w prywatnej rozmowie w cztery oczy z drugą osobą (a ludzie nawet niewyznający takich poglądów za np. posiadanie lub czytanie tekstów propagujących takie poglądy – z uwagi na to, że mogą się przecież „zarazić” takimi poglądami) i podlegać ingerencjom w życie rodzinne tego rodzaju, co odbieranie dzieci – normalnie zarezerwowane dla tych, którzy dopuszczają się wobec nich jakichś skrajnych zaniedbań lub okrucieństw.

Może oczywiście art. 13 Konstytucji wszystkie takie działania, jak te, o których była tu powyżej mowa, teoretycznie przynajmniej rzecz biorąc dopuszcza (piszę „teoretycznie rzecz biorąc” gdyż nikt, o ile mi wiadomo, nie proponuje podjęcia tego rodzaju działań). Lecz jakkolwiek wyciągnięcie z faktu istnienia w Konstytucji art. 13 wspomnianych powyżej wniosków nie jest oczywiście wykluczone to można mimo wszystko byłoby mieć wątpliwość co do tego, czy wnioski takie byłyby rzeczywiście zgodne z Konstytucją jako całością. Byłoby jakieś szczególne traktowanie wyznawców i głosicieli ideologii np. nazistowskiej, faszystowskiej lub komunistycznej zgodne z art. 25 ust. 1 Konstytucji, który mówi, że „Władze publiczne w Rzeczypospolitej Polskiej zachowują bezstronność w sprawach przekonań religijnych, światopoglądowych i filozoficznych, zapewniając swobodę ich wyrażania w życiu publicznym”? Ponieważ poglądy o charakterze nazistowskim, komunistycznym, faszystowskim bądź będące wyrazem poparcia dla innej formy totalitaryzmu bądź mające charakter np. rasistowski niewątpliwie należą do kategorii przekonań światopoglądowych i filozoficznych udzielenie odpowiedzi „tak” na postawione powyżej pytanie musiałoby się opierać na następującym de facto odczytaniu art. 25 ust. 1 Konstytucji: „Władze publiczne w Rzeczypospolitej Polskiej zachowują bezstronność w sprawach przekonań religijnych, światopoglądowych i filozoficznych, zapewniając swobodę ich wyrażania w życiu publicznym, chyba, że chodzi o przekonania wskazane w art. 13 Konstytucji”. W ten sposób art. 25 ust. 1 Konstytucji można rzecz jasna interpretować. Lecz taka jego interpretacja – jakkolwiek oczywiście możliwa – prowadziłaby do wniosku, że przepis ten wcale nie mówi o obowiązku zachowania przez władze publiczne bezstronności w sprawach przekonań religijnych, światopoglądowych i filozoficznych i zapewnienia swobody ich wyrażania w życiu publicznym, gdyż bezstronność wobec wszelkich przekonań religijnych, światopoglądowych i filozoficznych z wyjątkiem przekonań o charakterze np. nazistowskim, komunistycznym, faszystowskim, czy rasistowskim to już po prostu nie jest bezstronność.

Art. 13 Konstytucji powinien być zatem interpretowany w taki sposób, że znaczy on po prostu i wyłącznie to, co zostało w nim literalnie rzecz biorąc zapisane: czyli, że oznacza on zakaz istnienia pewnego rodzaju organizacji i że zakaz ten nie rozciąga się na takie zachowania, jak indywidualne wypowiedzi propagujące nazizm, komunizm, faszyzm, itd. Lecz odnośnie nawet tego, o czym nie można powiedzieć, że nie jest to zapisane w art. 13 Konstytucji i o czym nie można powiedzieć, że z tego przepisu to nie wynika – bo niewątpliwie wynika z niego to, że „Zakazane jest istnienie partii politycznych i innych organizacji odwołujących się w swoich programach do totalitarnych metod i praktyk działania nazizmu, faszyzmu i komunizmu, a także tych, których program lub działalność zakłada lub dopuszcza nienawiść rasową i narodowościową, stosowanie przemocy w celu zdobycia władzy lub wpływu na politykę państwa albo przewiduje utajnienie struktur lub członkostwa” – można zadać pytanie, czy to akurat daje państwu wolną rękę, jeśli chodzi o walkę z tego rodzaju organizacjami. O zakazie, o którym jest mowa w art. 13 niewątpliwie można powiedzieć, że godzi on w gwarantowaną przez art. 58 ust. 1 Konstytucji wolność zrzeszania się. To prawda, że ust. 2 tego artykułu mówi o tym, że „Zakazane są zrzeszenia, których cel lub działalność są sprzeczne z Konstytucją lub ustawą” – dodając do tego, że „O odmowie rejestracji lub zakazie działania takiego zrzeszenia orzeka sąd”. Lecz zakazy wymierzone w zrzeszenia, których cel lub działalność są jak to jest powiedziane w art. 58 ust. 2 Konstytucji „sprzeczne z Konstytucją lub ustawą” muszą jednak spełniać warunki określone w art. 31 ust. 3 Konstytucji, tzn. że muszą być one konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób i nie naruszać przy tym istoty tych wolności i praw. Można twierdzić, że zakaz istnienia pewnych rodzajów zrzeszeń ludzkich nie narusza istoty wolności czy też prawa do zrzeszania się. To można odnieść np. do mafii, grup mających na celu przygotowywanie i dokonywanie aktów terroru, czy też po prostu zwykłych, kryminalnych przestępstw. Lecz z pewnością zakaz zrzeszania się godzi w istotę wolności zrzeszania się wówczas, gdy dotyczy on zrzeszeń propagujących – czy to na zewnątrz, czy też np. tylko wewnątrz siebie (bo i to jest przecież możliwe) jakieś poglądy o charakterze politycznym, filozoficznym, religijnym, światopoglądowym, itd. (i oczywiście także zrzeszeń, które nic złego i zakazanego prawnie nie robią – z tym oczywiście zastrzeżeniem, że takich zrzeszeń nikt nie chce zakazywać, więc w odniesieniu do nich nie ma potrzeby jakiejś szczególnej potrzeby bronienia prawa ich członków do zrzeszania się). Wątpliwe też jest to, by zakazy wymierzone w te rodzaje organizacji, o których jest mowa w art. 13 Konstytucji były naprawdę „konieczne w demokratycznym społeczeństwie” w rozumieniu art. 31 ust. 3 Konstytucji. Byłby np. przepis karny przewidujący karę więzienia za udział w organizacji, której program odwołuje się do totalitarnych metod i praktyk działania nazizmu, faszyzmu i komunizmu, bądź takiej, której program lub działalność zakłada lub dopuszcza nienawiść rasową i narodowościową, względnie stosowanie przemocy w celu zdobycia władzy lub wpływu na politykę państwa czy wreszcie takiej, która nie chce ujawniać tego, jakie są jej struktury bądź kto do niej należy naprawdę „konieczny w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób”? Myślę, że – zważywszy choćby na to, że przepis taki nie tyczyłby się po prostu organizacji typowo kryminalnych i mógłby mieć skutki uboczne w postaci np. tego, że w organizacjach, w których sam udział jest karalny pozostawaliby najbardziej twardzi i bardzo możliwe, że najbardziej skłonni do przemocowych działań członkowie, gdyż ci bardziej umiarkowani (potencjalnie mogący na tych najbardziej radykalnych wpływać) wycofaliby się z działalności w takich organizacjach z obawy przed trafieniem za kraty – można byłoby mieć co do tego spore wątpliwości.

Art. 13 w Konstytucji jednak jest i z pewnością nie można powiedzieć, że nie może on znaczyć po prostu nic. Jak jednak ten przepis można pogodzić chociażby z wolnością zrzeszania się, którą ten przepis niewątpliwie ogranicza?

Odpowiedź na to pytanie zależy od tego, jak rozumiemy zakaz istnienia pewnego rodzaju organizacji zawarty w tym przepisie. Czy w taki np. sposób, że jest rzeczą dopuszczalną np. to, by członkowie pewnego typu zrzeszeń zostali wsadzeni do więzienia za sam udział w takich zrzeszeniach (czy też np. kierowanie nimi), czy też zakaz istnienia takich organizacji musi być realizowany w formie mniej drastycznie naruszającej wolność? Zauważmy, że ta druga odpowiedź jest bardziej zgodna z istnieniem w Konstytucji takich przepisów, jak art. 25 ust.1, który mówi o bezstronności światopoglądowej organów państwa w sprawach religijnych, światopoglądowych i filozoficznych, a także z istnieniem w niej art. 58 ust. 1 generalnie rzecz biorąc gwarantującego prawo do zrzeszania się.

Wciąż jednak zachodzi pytanie o to, w jaki sposób można byłoby pogodzić wynikający z art. 13 Konstytucji zakaz istnienia organizacji „odwołujących się w swoich programach do totalitarnych metod i praktyk działania nazizmu, faszyzmu i komunizmu, a także tych, których program lub działalność zakłada lub dopuszcza nienawiść rasową i narodowościową, stosowanie przemocy w celu zdobycia władzy lub wpływu na politykę państwa albo przewiduje utajnienie struktur lub członkostwa” z wynikającą z zasady również gwarantowanej przez Konstytucję wolności zrzeszania się jakąś tolerancją dla takich organizacji (która oczywiście powinna się kończyć wtedy, gdy jakieś konkretne grupy ludzi dokonują np. aktów przemocy, bądź przygotowują takie akty)? Najlepsza możliwa odpowiedź na to pytanie wydaje mi się taka, że poprzez po prostu… oficjalne nieuznawanie takich organizacji. Czyli przede wszystkim niemożność uzyskania przez organizacje spełniające kryteria wskazane w art. 13 Konstytucji osobowości prawnej (a także niedopuszczalność wspierania takich organizacji przez władze publiczne, czy możliwości odpisywania części podatku dochodowego na takie organizacje). Coś takiego przypominałoby trochę traktowanie w końcowych latach PRL takich organizacji, jak np. KPN, „Wolność i Pokój” czy wreszcie „Solidarność”. O ile w okresie stanu wojennego i, powiedzmy, do 1986 r. ludzie byli nieraz represjonowani za sam udział w takich organizacjach to zasadniczo rzecz biorąc przestali być za coś takiego represjonowani po amnestii dla więźniów politycznych z 1986 r. (kiedy to minister spraw wewnętrznych Czesław Kiszczak działając na podstawie ustawy o szczególnym postępowaniu wobec sprawców niektórych przestępstw z 17 lipca 1986 r. 11 września tego samego roku zadecydował o wypuszczeniu z zakładów karnych i aresztów śledczych wszystkich więźniów „niekryminalnych” z wyjątkiem oskarżonych lub skazanych za szpiegostwo, sabotaż lub akty terrorystyczne) mimo, że takie organizacje nadal uważane były za nielegalne.

Mógłby ktoś powiedzieć, że coś takiego byłoby chowaniem głowy w piasek przed organizacjami nazistowskimi, faszystowskimi, rasistowskimi, itd. Lecz to jednak nie jest tak. Oczywiste jest dla mnie, że tego rodzaju organizacje powinny być jakoś (przynajmniej w dyskretny sposób) monitorowane – także np. przez ABW – podobnie, jak wszelkie grupy, po których można się spodziewać podejmowania jakichś przemocowych działań. Lecz represjonowanie ludzi po prostu za to, że należą oni do jakiejś organizacji – choćby nawet nazistowskiej, faszystowskiej, etc. – nie byłoby, ze wspomnianych tu choćby powyżej względów – rzeczą mądrą. To właśnie należy mieć na uwadze, gdy myśli się o tym, jakie wnioski należy wyciągnąć z art. 13 Konstytucji.

17. Tym, którzy nie czytali artykułu Jacoba Mchangamy odpowiem: ZSRR