Zapewne są tacy, którzy uważają, że tytułowe pytanie jest pytaniem banalnym, takim na które odpowiedź zna każdy licealista. Jest przecież dla nich rzeczą oczywistą, że w demokracji konstytucyjnej prawo stanowi wyłącznie parlament, który wszak nie może w swych decyzjach wykraczać poza ramy prawne zakreślone przez konstytucję. Na straży tego ograniczenia stoi zaś Sąd Najwyższy. Tak być powinno, ale wcale nie jest.
Twórcy praktycznego konstytucjonalizmu, tacy jak Madison, Jefferson czy Franklin pisząc amerykańską konstytucję zadbali nie tylko o precyzyjną konstrukcję podziału władz, ale również - a raczej przede wszystkim - o wzajemne równoważenie się władz. Tak, aby żadna z trzech władz nie stała się władzą dominującą. Wówczas, w 18 wieku chodziło o władze wykonawczą kontra władza ustawodawcza. Władza sądownicza rozumiana była jako trzeci filar, mający nadzorować przestrzegania ustalonych zasad. Ojcowie Założyciele - pomimo swego geniuszu - nie przewidzieli jednak, że władza sądownicza może również zawalczyć o pozycję dominującą. Nie zwrócili uwagi na to, co powiedział pewien bystry angielski biskup, w mowie do króla. Zauważył mianowicie, że to nie król ani parlament są ostatecznymi legislatorami. Są nimi nie ci, którzy uchwalają prawo, ale ci, którzy w ostatecznej instancji je interpretują. Sędziowie! Po 150 latach słowa biskupa okazały się boleśnie prawdziwe. Cóż się stało?
Otóż, w 1973 roku SN ogłosił swą decyzję w sprawie Roe v Wade. Decyzję kuriozalną z punktu widzenia prawa konstytucyjnego, i niezwykle szkodliwą dla demokracji konstytucyjnej. Posiłkując się powstałą w latach 60ych doktryną interpretacyjną zwaną " doktryną żywego dokumentu" wyinterpretował prawo do aborcji jako prawo konstytucyjne, wynikające głównie z prawa do prywatności.
Czym jest wspomniana doktryna? Mówiąc skrótowo i omijając nowomowę tej doktryny, sens jej sprowadza się do tego, że konstytucja jako dokument powinna być interpretowana z perspektywy współczesności. Obecnego rozumienia pojęć i wartości. W odróżnieniu od klasycznej interpretacji ( doktryny oryginalnego znaczenia) sformułowanej jeszcze przez Madisona, w której to konstytucje winno się interpretować zgodnie z rozumieniem jej przez ratyfikujący ją Kongres.
Doktryna "żywego dokumentu" daje SN wolną rękę by wyinterpretować - wręcz wyczarować - z Konstytucji, co się komu przyśni. Decyzja o Roe v Wade była szokująca nie tylko ze względu na wagę sprawy, ale głównie z powodu całkowitego konstytucyjnego braku jej umocowania. Konstytucja nie mówi nic nie tylko o aborcji, ale w ogóle nic o prawach obyczajowych. Jest tak z oczywistego powodu. Ojcowie Założyciele rozumieli konstytucje jako plan i instrukcje obsługi demokratycznej, konstytucyjnej republiki. Kwestie obyczajowe pozostawione były władzom niższego szczebla - władzom stanowym. Mało tego, sama decyzja SN miała kształt ustawy, określającej kiedy i w jakich warunkach prawo do aborcji jest prawem konstytucyjnym. Warto to przeczytać, gdyż jest to całkiem udany tekst legislacyjny...
Z politycznego punktu widzenia, dla liberalnych sędziów sprawa wyglądała tak; Nie ma szans na to by w przewidywalnej przyszłości Kongres uchwalił, a prezydent podpisał ustawę o legalności aborcji. A przecież "postęp obyczajowy" wymaga przyjęcia takiej ustawy! Więc my ją przyjmiemy, jako prawo konstytucyjne! I co nam zrobią? Nic. Odwołać nas nie można, a jak spróbują zmienić Konstytucję by to prawo usunąć, to good luck! Większą szansę będą mieli by wygrać szóstkę w totka! I tak z wielkim fanfarami SN najwyższy wszedł w buty ustawodawcze. To była pierwsza salwa, po niej przyszły następne. Ostatnią była decyzja o konstytucyjnym prawie do małżeństw jednopłciowych.
Prawdziwa głupota tych sędziów polega na co najmniej dwóch kwestiach. Po pierwsze, jak dzieci nie rozumieli, że z ich "praktycznego wynalazku" może kiedyś skorzystać inny SN i wydedukować tym samym wzorem takie prawa konstytucyjne, że bardzo pożałują swego wynalazku. Po drugie, rzecz chyba oczywista dla nawet dziecka: kto jak kto, ale sędziowie w demokracji konstytucyjnej nie mogą łamać prawa, nawet wtedy gdy uważają, że "wiedzą lepiej" jak ma być. Tym bowiem winni się różnić od sędziów w autokracji.
Nie mają bowiem ani żadnego prawa, ani żadnego mandatu, by stanowić prawo.
P.S. Jeśli komuś się wydaje, że problem opisany powyżej, nas nie dotyczy, to się bardzo myli. TSUE wziął sobie do serca nauki amerykańskich kolegów i też wszedł w buty traktatodawcy. Potrafi już z traktatów UE, wyczarować prawa, których tam nie ma i nigdy nie było. Jak ajatollahowie - wiedzą lepiej jak być powinno - i nie wahają się wyciągać z "wartości europejskich" albo dowolnego innego pojęcia, co im politycznie się podoba!
