10. Dotychczasowa historia zmiany traktatów w Unii Europejskiej była w miarę prosta. Zawarto Traktat Rzymski w 1957 roku, a kolejne następne rewizje były zbiorem poprawek do pierwotnego dokumentu. I tak aż do czasów Traktatu z Maastricht z 1991 roku, który nie dość, że zmieniał stary traktat, to jeszcze ustanowił drugi dokument. Po kolejnych zmianach, dziś mamy dwa dokumenty stanowiące tzw. prawo pierwotne w Unii Europejskiej: Traktat o Unii Europejskiej oraz Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Oba dokumenty są ściśle ze sobą powiązane i są podstawą funkcjonowania UE na co dzień dla wszystkich 27 państw członkowskich, nawet jeśli niektóre z nich nie we wszystkich wspólnych projektach uczestniczą (np. Wielka Brytania jest poza strefą Euro oraz poza strefą Schengen).
Podczas zakończonego szczytu podjęto decyzję o rozpoczęciu negocjacji nowego traktatu, ale nie dla 27 państw, tylko dla 17 państw strefy euro z możliwością przystąpienia do umowy kolejnych dziewięciu państw, w tym Polski. Razem, jeśli wszystkie 9 państw będących poza strefą euro przystąpi do traktatu o „unii fiskalnej” to państw członkowskich będzie 26. Wielka Brytania zablokowała możliwość zmiany traktatów w ramach obecnie znanych procedur. Pozostała grupa zdecydowała się pracować nad nowym traktatem poza obowiązującym porządkiem prawnym. Tym samym „unia fiskalna” oznacza wejście na nowe, nieznane nikomu terytorium prawne. Terra incognita, a my po niej z niewielkim ogarkiem - łatwo potknąć się o kamień, a nie wiemy nie tylko gdzie one mogą być, ale czy w ogóle są i jeśli nie kamienie, to może doły?!. Łamigłówki prawne dotyczą wielu aspektów od takich jak kto będzie pisał nowy traktat (przecież nie Służna Prawna Rady UE, skoro traktat nie-unijny), kwestii jego legalności w świetle obecnie obowiązujących traktatów o UE i o funkcjonowaniu UE (skoro dotyczy spraw arcyważnych dla UE jak euro); oraz relacji do nich (skoro będzie to umowa poza unijnym porządkiem prawnym, to nie będzie ona poniżej ani powyżej obecnych traktatów, ale obok nich).
Najbardziej problematyczną sprawą jest przywiązanie „unii fiskalnej” do instytucji UE, przede wszystkim Komisji Europejskiej i Trybunału Sprawiedliwości. Dla Komisji i Trybunału plan „unii fiskalnej” przewiduje specjalne role w kontrolowaniu reguły fiskalnej w państwach członkowskich. Ale jak mają one być powiązane, skoro traktat o unii fiskalnej od traktatów o Unii Europejskiej oddziela - w sensie prawnym - ocean? Trudno nad oceanem budować mosty, a jak twierdzą niektórzy prawnicy ze Służb Prawnych Rady UE, powiązanie instytucji UE z unią fiskalną będzie bardzo trudne lub niemożliwe. Ot, Himalaje prawniczej ekwilibrystyki. Na dokładkę jest jeszcze Parlament Europejski, który jako gwarant europejskiej demokracji musi uczestniczyć w tworzeniu unii fiskalnej, inaczej cały proces jej budowy jak nic rozleci się z braku reguł kontrolnych (i jeszcze może być podważony w narodowych trybunałach konstytucyjnych czy Europejskim Trybunale Sprawiedliwości).
Tylko pamiętać trzeba, że kilka mostów nad oceanami już w Europie zbudowano. Pierwszy to sam pomysł budowania unii ponadnarodowej, gdzie Trybunał i Komisja są w pełni niezależne od państw, które muszą przestrzegać reguł i werdyktów tych instytucji. Drugi most przerzucono obchodząc duńskie weto wobec Traktatu z Maastricht. Skoro każda zmiana traktatów wymaga ratyfikacji przez wszystkie państwa-członków UE, to Dania Mastrichcki dokument ratyfikować też musiała. Ale w referendum dokument przepadł. Wówczas zamiast wyrzucić traktat do kosza zawarto tzw. porozumienie edynburskie między Danią a pozostałymi krajami Wspólnoty o charakterze międzyrządowym – poza traktatmi unijnymi. To porozumienie było grubymi nićmi szyte: zdeponowano je w ONZ i było oparte o zasady prawa publicznego międzynarodowego. I to miało wystarczyć za dodatkowe gwarancje dla Duńczyków, którzy dostali opt-outy ze współpracy w działce sprawiedliwość i spraw wewnętrznych, w obronie, obywatelstwie oraz dostali też opt-out ze strefy euro. Duńczycy porozumienie edynburskie kupili, a ich grubymi nićmi szyte gwarancje wpisano kilka lat później do traktatów o UE przy kolejnej ich rewizji.
Podobny mechanizm zastosowano przy odrzuceniu przez Irlandię Traktatu Lizbońskiego – jej gwarancje przechodzą aktualnie proces ratyfikacji przez 27 państw członkowskich UE.
Unię fiskalną porównuje się już do przypadku Schengen. Schengen to wioska w Luksemburgu, gdzie dawno temu kilka państw się dogadało, by znieść kontrole graniczne. Z czasem współpraca ta – na początku zawarta poza traktatami UE – została włączona do prawa UE. W podobny sposób poza traktatami UE funkcjonuje wiele innych form współpracy w Europie, choćby Europejska Agencja Kosmiczna ESA czy Eurokorpus (wspólna jednostka wojskowa szybkiego reagowania). One wszystkie mają jedną cechę: w momencie powstania tematyka, której dotyczyły, znajdowała się poza obszarem kompetencji Unii Europejskiej. Strefa euro i unia fiskalna są w zgoła odmiennej sytuacji.
Ot, powtórzę raz jeszcze: przed nami Himalaje prawniczej ekwilibrystyki.
Piotr Maciej Kaczyński, Bruksela, grudzień 2011
