W komunikacie, informacji NIK dla dziennikarzy z dn. 20 listopada 2020 r. stwierdzono, że: NIK krytycznie ocenia sprzedaż w 2019 r. firmie komercyjnej, udziałów w podmiocie powiązanym, tj. w spółce Elewator Sieradz, bez analizy skutków tego działania. Ograniczyło to możliwości oddziaływania Spółki ELEWARR na stabilizację rynku przechowywania zbóż i rzepaku w województwie łódzkim. Ocena NIK jest całkowicie błędna, na co wskazują Zastrzeżenia Elewarr do wystąpienia pokontrolnego NIK z dn. 14.04.2020 r., które cytujemy poniżej:
6. Na stronie 4., 7. i 17. Wystąpienia znajdują się stwierdzenia odnośnie do sprzedaży przez Elewarr udziałów w spółce Elewator Sieradz, które powinny być wykreślone z ostatecznej wersji Wystąpienia, albowiem wskazują na stan niezgodny z prawdą. Zastrzeżenia dotyczą fragmentów:
a) „Zgodnie z art. 212 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych wspólnikowi służyło prawo kontroli spółki. W związku z tym uprawnieniem były Prezes Zarządu powołał Pełnomocnika ds. Nadzoru właścicielskiego, który sprawował nadzór nad spółkami, w tym nad Elewator Sieradz. Niezależnie od powyższego, w § 14 umowy spółki Elewator Sieradz zawarto zapis, że uchwały zapadają większością 75% głosów obecnych na Zgromadzeniu Wspólników (ZW Elewator Sieradz nie mogło zatem podjąć żadnej uchwały bez zgody ELEWARR). Zarząd ten pozwalał Zarządowi kreować strategię działalności spółki Elewator Sieradz.” (s. 4. Wystąpienia),
b) „a wbrew uzasadnieniu wniosku Zarządu, przy przyjętych rozwiązaniach w umowie spółki, ELEWARR miał wpływ na kreowanie strategii Elewator Sieradz.” (s. 4. Wystąpienia),
c) „W ocenie NIK sprzedaż udziałów w Elewator Sieradz i przekazanie ich podmiotowi komercyjnemu, w sytuacji gdy ELEWARR, jako wspólnik, pomimo posiadanych 26,73% udziałów, z uwzględnieniem regulacji prawnych w spółce, mógł w pełni kreować strategię działalności tej spółki, spowodowała ograniczenie możliwości oddziaływania na stabilizację rynku rolnego w województwie łódzkim.” (s. 7. Wystąpienia),
d) Podejmowane działania dotyczące sprzedaży składników aktywów trwałych, m.in. udziałów w Elewator Sieradz na kwotę ....... zł, w sytuacji, gdy ELEWARR jako wspólnik mógł w pełni kreować strategię działalności tej spółki przez stosowne zapisy w umowie spółki, pomimo posiadanych 26,73% udziałów, spowodowały ograniczenie możliwości oddziaływania na stabilizację rynku rolnego w województwie łódzkim, a w nieznacznym stopniu wpłynęły na wynik finansowy Spółki.” (s. 17. Wystąpienia).
Wskazać należy, że stwierdzenia zawarte w powyższych zdaniach mają charakter co najmniej wprowadzający w błąd, poprzez ukazanie niekompletnego stanu faktycznego i prawnego.
Na wstępie zaznaczyć należy, że Elewator Sieradz to spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, podlegająca regulacjom ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (dalej również: „k.s.h.”), z uwzględnieniem regulacji przewidzianych w umowie spółki Elewator Sieradz sp. z o.o. Zgodnie z art. 201 § 1 k.s.h. w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę. W doktrynie i orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że w spółkach kapitałowych obowiązuje zasada domniemania kompetencji organu zarządzającego, która w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością znajduje wyraz właśnie w omawianym przepisie. Zarząd prowadzi sprawy spółki we wszystkich obszarach niezastrzeżonych wyraźnie do kompetencji innych organów spółki oraz reprezentuje spółkę.
Odnosząc się do roli rady nadzorczej w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 213 k.s.h. umowa spółki może ustanowić radę nadzorczą lub komisję rewizyjną albo oba te organy. Z powyższego wynika, że ustanowienie ww. organów nie jest obligatoryjne. Jeżeli jednak rada nadzorcza została ustanowiona w danej spółce, to do jej obowiązków przewidzianych w ustawie należy:
- stały nadzór nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności (art. 219 § 1 k.s.h.),
- ocena sprawozdań, o których mowa w art. 231 § 2 pkt 1 k.s.h., w zakresie ich zgodności z księgami i dokumentami, jak i ze stanem faktycznym, oraz wniosków zarządu dotyczących podziału zysku albo pokrycia straty, a także składanie zgromadzeniu wspólników corocznego pisemnego sprawozdania z wyników tej oceny (art. 213 § 3 k.s.h.).
W celu wykonania swoich obowiązków rada nadzorcza może badać wszystkie dokumenty spółki, żądać od zarządu i pracowników sprawozdań i wyjaśnień oraz dokonywać rewizji stanu majątku spółki (art. 213 § 4 k.s.h.), natomiast ustawodawca w sposób jednoznaczny przesądził, że rada nadzorcza nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki (art. 213 § 2 k.s.h.). Powyższe świadczy o tym, że przedstawiciel Elewarr nie miał możliwości kierowania spółką Elewator Sieradz, przepisy wprost zabraniają takich działań, miał on jedynie prawo kontroli, a więc żądania dokumentów w każdym czasie. NIK wydaje się nie odróżniać prawa kontroli od prawa do zarządzania Spółką. Kontrola polega na możliwości żądania udzielenia informacji na temat Spółki w każdym czasie, natomiast prawo do zarządzania spółką przejawia się w możliwości składania w jej imieniu wiążących oświadczeń woli oraz zaciągania zobowiązań i to te czynności mają możliwość kreowania strategii spółki.
W umowie spółki Elewator Sieradz przewidziano powołanie rady nadzorczej, która liczy od 4 do 5 członków, z czego ELEWARR miał prawo powołania od 1 (w czteroosobowej radzie) do 2 (w pięcioosobowej radzie) członków rady nadzorczej. Zgodnie z § 19 umowy spółki Elewator Sieradz „do kompetencji rady nadzorczej należy:
1. ocena sprawozdania finansowego i sprawozdania Zarządu z działalności Spółki w zakresie ich zgodności z księgami, dokumentami i stanem faktycznym,
2. ocena wniosków Zarządu co do podziału zysku lub pokrycia straty,
3. składanie Zgromadzeniu Wspólników pisemnego sprawozdania z wyników czynności, o których mowa w pkt. 1 i 2,
4. wybór biegłego rewidenta do przeprowadzenia badania sprawozdania finansowego,
5. opiniowanie rocznych i wieloletnich planów działalności Spółki,
6. nawiązanie stosunku pracy z członkami Zarządu,
7. zawieszanie z ważnych powodów członków Zarządu,
8. opiniowanie wniosków Zarządu dotyczących zaciągania zobowiązań o wartości przekraczającej jednorazowo dwukrotność kapitału zakładowego.”.
Przedstawiając kompetencje zgromadzenia wspólników spółki Elewator Sieradz, wskazać należy, że zgodnie z § 13 umowy spółki Elewator Sieradz „uchwały Zgromadzenia Wspólników, oprócz spraw zastrzeżonych kodeksem spółek handlowych i umową Spółki, wymaga:
1. rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania Zarządu z działalności Spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy oraz ustalenie rocznych i wieloletnich planów działalności Spółki,
2. rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania z działalności Rady Nadzorczej,
3. wybór i odwołanie Członków Zarządu,
4. ustalenie wysokości wynagrodzeń przysługujących członkom Rady Nadzorczej,
5. wprowadzenie zmian do umowy Spółki,
6. likwidacja i rozwiązanie Spółki,
7. udzielenie absolutorium członkom organów Spółki z wykonania przez nich obowiązków,
8. podział zysków i jego przeznaczenie oraz określenie sposobu pokrycia strat,
9. podwyższenie lub obniżenie kapitału zakładowego,
10. przekształcenie, podział Spółki lub połączenie z innymi podmiotami,
11. nabywanie lub zbywanie nieruchomości,
12. utworzenie oddziałów Spółki oraz nabycie udziałów lub akcji w innych spółkach,
13. wyrażenie zgody na rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego.”.
Zgodnie z § 14 ust. 1 umowy spółki Elewator Sieradz, Zgromadzenie Wspólników jest zdolne do podjęcia uchwał, jeżeli są na nim obecni wspólnicy lub ich pełnomocnicy reprezentujący przynajmniej 2/3 (dwie trzecie) części kapitału zakładowego. Zgodnie z § 15 umowy spółki Elewator Sieradz każdy udział daje prawo do jednego głosu. Trafnie wskazano w Wystąpieniu, że uchwały zapadają większością 75% głosów obecnych na Zgromadzeniu Wspólników, jednakże stwierdzenie „ZW Elewator Sieradz nie mogło zatem podjąć żadnej uchwały bez zgody ELEWARR” nie jest prawdziwe. Wskazać bowiem należy na pełne brzmienie postanowienia § 14 ust. 2 umowy spółki Elewator Sieradz, zgodnie z którym: „Uchwały zapadają większością ¾ (trzech czwartych) głosów obecnych na Zgromadzeniu Wspólników z wyjątkiem uchwał dotyczących powołania i odwołania Zarządu Spółki, które zapadają większością 73% głosów oddanych.”.
W chwili zbywania udziałów w spółce Elewator Sieradz przez ELEWARR, udział poszczególnych wspólników w kapitale zakładowym oraz liczba głosów na zgromadzeniu wspólników Elewator Sieradz, przedstawiała się następująco:
wspólnik, liczba udziałów, liczba głosów na zgromadzeniu wspólników udział % w ogólnej liczbie głosów na zgromadzeniu wspólników
Gdańskie Młyny sp. z o.o. 1608, 1608, 55,89 %
Elewarr sp. z o.o. 769, 769, 26,73 %
Zakłady Tłuszczowe „Bielmar” sp. z o.o. 300, 300, 10,43 %
Arysta LifeScience Polska sp. z o.o. 200, 200 6,95 %
Z analizy §§ 14 oraz 15 umowy Spółki Elewator Sieradz, a także liczby głosów na zgromadzeniu wspólników przed zbyciem udziałów przez ELEWARR wynika, że z katalogu czynności zastrzeżonych dla zgromadzenia wspólników Elewator Sieradz, to kształtowanie składu zarządu Elewator Sieradz było możliwe bez udziału ELEWARR (niezależnie od sprzeciwu ELEWARR), bowiem dla powołania i odwołania Zarządu wystarczające było współdziałanie pozostałych wspólników.
Jak wskazano, to zarząd spółki prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę, a także dokonuje wszelkich czynności, o ile nie zostały zastrzeżone do kompetencji innych organów. W kontekście treści § 13 umowy spółki Elewator Sieradz nie jest zrozumiałym, w jaki sposób ELEWARR miałby „kreować strategię” tej spółki. Głos ELEWARR mógł co najwyżej mieć charakter blokujący, tzn. mógł polegać na niedopuszczeniu do dokonania pewnych czynności – jak chociażby zmiana umowy tej spółki, połączenie spółki z innym podmiotem, albo nabywanie i zbywanie nieruchomości, lub dokonywanie czynności o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego (a więc o wartości wyższej niż 2.878.200,00 zł). Możliwość blokowania pewnych czynności trudno jednak utożsamiać z możliwością „kreowania strategii” spółki.
Jedyna czynność leżąca w kompetencji zgromadzenia wspólników spółki Elewator Sieradz, która może być utożsamiana z wpływem na „kreowanie strategii” tej spółki, to kompetencja, o której mowa w § 13 pkt. 1 in fine umowy spółki, a mianowicie „ustalanie rocznych i wieloletnich planów działalności Spółki”. Wskazać jednak należy, że brak akceptacji dla takiego planu lub też planów ze strony zgromadzenia wspólników Elewator Sieradz nie pociągałby za sobą żadnych konsekwencji – w braku stosownej uchwały zgromadzenia wspólników, zarząd spółki kierowałby działalnością spółki wedle swojego uznania – bez stosownego planu zaakceptowanego przez zgromadzenie wspólników. Pełnomocnik ds. nadzoru właścicielskiego powołany przez byłego Prezesa Elewarr również nie miał uprawnień do „kreowania strategii działalności spółki Elewator Sieradz”, ponieważ pełnomocnik miał jedynie prawo żądania dokumentów od Zarządu Elewator Sieradz i nie mógł wydawać żadnych wiążących poleceń w kwestii aktywności biznesowej tej Spółki. Należy jeszcze raz zaznaczyć, że prawo kontroli jest równoznaczne z prawem do żądania dokumentacji spółki w celu zapoznania się z nią oraz prawem do żądania informacji. Zarówno Rada Nadzorcza, Zgromadzenie Wspólników oraz Pełnomocnik ds. nadzoru właścicielskiego w świetle k.s.h. nie mają prawa zarządzania spółką z o.o. oraz kreowania jej polityki ani strategii, albowiem ustawodawca tego zabrania.
Przechodząc do kwestii ekonomicznych oraz trafności decyzji obecnego Zarządu Elewarr odnośnie do sprzedaży udziałów w Elewator Sieradz sp. z o.o. należy wskazać, co następuje. Sprzedaż udziałów Elewator Sieradz była przewidziana w strategii Elewarr na lata 2017-2020 (oraz jej aktualizacji), która była zaakceptowana przez Radę Nadzorczą i Zgromadzenie Wspólników Elewarr. Na marginesie zaznaczyć można jedynie, że sprzedaż udziałów była przewidziana w dokumentach korporacyjnych Spółki już od 2013 r., z uwagi na brak pożytków finansowych w postaci dywidendy, brak perspektyw oddziaływania na zarządzanie tą spółką, jak i jej marginalne znaczenie dla działalności prowadzonej przez Elewarr.
Po analizie w 2019 roku przyczyn i uwarunkowań rynkowych i prawnych koncepcja sprzedaży udziałów w Elewator Sieradz została wykonana przez aktualny Zarząd Elewarr jako element restrukturyzacji majątku. Elewator Sieradz z posiadanej około 35 tys. ton powierzchni przechowalniczej przeznacza na skup zbóż i rzepaku jedynie około 7 tys. ton (co stanowi mniej niż objętość jednego standardowego elewatora). Pozostała powierzchnia przechowalnicza była wykorzystywana przez spółkę Elewator Sieradz na przechowywanie m.in. popiołu. Stan ten miał miejsce od ośmiu lat (w załączeniu sprawozdanie finansowe Elewator Sieradz za rok 2018), a więc Elewator Sieradz nie wiązał swojej działalności z przechowywaniem oraz skupem zbóż i rzepaku. Otoczenie i rynek lokalny Elewator Sieradz nie sprzyja produkcji rolnej i obrotowi pszenicą i rzepakiem w sposób, który przełożyłby się na wykonywanie działalności operacyjnej w tym zakresie. Z uwagi na to, od wielu lat model biznesowy Elewator Sieradz i prowadzona działalność nie jest zbieżna z działalnością Elewarr, która koncentruje się na obrocie zbożem (przede wszystkim pszenicą) i rzepakiem. Tym bardziej w tej perspektywie również nie mógł wpływać na stabilizację rynku zbóż.
Na marginesie należy nadmienić, ze za niezrozumiałym jest m.in. sytuacja, w której w spółce Elewator Sieradz przeciętne zatrudnienie wynosiło osiem osób (w tym jeden prezes zarządu), a dodatkowo spółka ponosiła koszt wynagradzania Rady Nadzorczej – 4 osób.
Podkreślamy, że Elewarr nie miał wpływu na to, czy Elewator Sieradz przechowywał popiół, czy zboże ponieważ nie miał wpływu na wybór Zarządu, który jest władny podejmować decyzje strategiczne w imieniu Elewator Sieradz. Nijak do stanu faktycznego ma się w związku z powyższym stwierdzenie, że Elewarr ograniczył swoje możliwości w kwestii oddziaływania na stabilizację rynku zbóż. Roczne zbiory zbóż wg GUS w województwie łódzkim to około 1,85 mln ton. Elewator Sieradz przeznaczał jedynie około 7 tys. ton na skup zbóż (czyli mniej niż 0,5% rocznej produkcji w woj. Łódzkim).
Kwestia sprzedaży udziałów w Elewator Sieradz sp. z o.o. została poruszona również na stronie 7. Wystąpienia „ocena cząstkowa” oraz w uwagach i wnioskach na stronie 17. Wystąpienia. W związku z powyższym Elewarr wnosi o usunięcie wskazanych uwag na temat Elewator Sieradz z ostatecznej wersji Wystąpienia ponieważ nie są one zgodne ze stanem faktycznym, a dokonana przez NIK ocena decyzji Zarządu i organów korporacyjnych Elewarr, dotyczącej sprzedaży udziałów w Elewator Sieradz sp. z o.o. -wydaje się niewłaściwa.
Mając na względzie powyższą argumentację, w ocenie Elewarr sp. z o.o. zacytowane zdania powinny podlegać wykreśleniu z Wystąpienia.
