Z faktu, że zachowania tego rodzaju, co „hajlowanie” czy narysowanie swastyki mogą – w świetle uchwały SN z 2002 r. - stanowić przestępstwo (publicznego) „propagowania faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa” wynika implicite, że nie da się twierdzić, że przestępstwo określone w początkowym fragmencie art. 256 § 1 k.k. musi polegać na publicznym prezentowaniu takiego ustroju, w zamiarze przekonania do niego. Wydaje się raczej - trzeba to powiedzieć - że popełnienie tego przestępstwa może polegać na prezentowaniu właściwie czegokolwiek, co może być związane bądź po prostu kojarzyć sie z faszystowskim (lub innym totalitarnym) ustrojem państwa i w możliwy do wyobrażenia sposób może być wykorzystane dla celu przekonywania innych osób do takiego ustroju. Tym czymś może być, oczywiście, swastyka. Może być tym czymś gest faszystowskiego pozdrowienia. Ale równie dobrze mogą być tym czymś np. osiągnięcia niemieckiej techniki z okresu III Rzeszy: sieć zbudowanych za Hitlera autostrad, samochód Volkswagen – garbus, rakieta V2, czy doskonałe jak na swoje czasy czołgi i samoloty. Nie można sobie wyobrazić kogoś, kto np. pisze o tym, jak Hitler zlikwidował bezrobocie, bądź prezentuje mapę niemieckich autostrad lub zdjęcia różnych osiągnięć niemieckiej techniki w zamiarze przekonania innych osób do faszystowskiego ustroju państwa? Więc nawet, czy przekonywanie w ten sposób do faszyzmu (może nie zaraz do tego, by faszyzm wprowadzić, ale na pewno do tego, że faszyzm co najmniej nie był czymś całkiem złym) nie jest czymś potencjalnie bardziej skutecznym od przekonywania do faszyzmu poprzez „hajlowanie” i malowanie swastyk? Oczywiście, aby takie zachowanie mogło zostać uznane za przestępstwo celem takiego zachowania musiałoby być przekonywanie innych osób do faszystowskiego ustroju państwa. Istnienie zamiaru przekonania do faszyzmu po stronie kogoś, kto pisze o np. niemieckich autostradach, niemieckich samochodach, niemieckich samolotach i zlikwidowaniu bezrobocia przez Hitlera niełatwo – na zdrowy rozum – byłoby udowodnić. Lecz z drugiej strony, warto pamiętać o tym, że zamiar „propagowania faszystowskiego (lub innego totalitarnego) ustroju państwa” można przypisać komuś w sposób złośliwy. Ostatecznie rzecz biorąc „zamiar” to coś, co tkwi w czyjejś głowie. Niech ktoś oskarżony o to, że zrobił coś z zamiarem propagowania faszystowskiego (lub innego totalitarnego) ustroju państwa udowodni, że nie miał takiego zamiaru! To prawda, znów, że ktoś oskarżony o przestępstwo z art. 256 § 1 k.k. nie musi udowadniać przed sądem, że nie miał zamiaru propagować faszyzmu. To prokurator musi udowodnić, że miał on taki zamiar. Lecz co w przypadku, jeśli sędzia będzie do oskarżonego – powiedzmy – źle nastawiony (ukrywając to w czasie procesu)? Kwestia tego, z jakim ktoś coś zrobił zamiarem jest czymś bardzo podatnym na manipulacje, zwłaszcza w przypadku takiego przestępstwa, jak „publiczne propagowanie faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa”, gdzie o tym, czy coś jest czynem karalnym decydują nie tak bardzo jakieś obiektywne zachowania (bo zachowania stanowiące actus reus takiego przestępstwa mogą być różne – może to być opublikowanie jakiegoś tekstu, może to być wykonywanie jakichś gestów lub prezentowanie symboli, może to być jeszcze coś innego), czy skutki zachowań (przestępstwo o którym tu mowa jest oczywiście przestępstwem bezskutkowym), lecz raczej subiektywne widzimisię na temat tego, czy celem danego zachowania było propagowanie faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa, czy może jednak coś innego. I jak już była mowa, prokuratorzy i sędziowie rozpatrujący sprawy o np. hajlowanie zazwyczaj nie kłopoczą się zbytnio tym, czy ktoś wykonujący gest kojarzony z faszystowskim pozdrowieniem miał zamiar poprzez ten gest przekonywać innych ludzi do faszyzmu – czy może np. w ogóle o czymś takim nie myślał. Jak zostało tu już wspomniane, wyroki za „hajlowanie” zapadały z tego powodu, że hajlowanie „kojarzy się” z nazizmem. Zgoda – z pewnością może się kojarzyć. Ale nie może komuś kojarzyć się z nazizmem mapa zbudowanych za rządów Hitlera niemieckich autostrad? Albo nawet zdjęcie samochodu Volkswagen Garbus – szczególnie jeśli towarzyszy mu np. opis wskazujący na to, że jest to wybitne osiągnięcie niemieckiej technik z czasów hitlerowskich? Niektórym ludziom z nazizmem mogą – jak można przypuszczać – kojarzyć się wąsy podobne do tych, jakie nosił Hitler. Nie może zatem noszenie wąsów (a jeszcze lepiej wąsów oraz fryzury) a’la Hitler zostać potraktowane jako przestępstwo „publicznego propagowania faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa? (swego czasu możliwość taką sugerowałem – choć oczywiście w sposób półżartobliwy – w swej notce na Salonie24).
Można też zadać pytanie, jaki – w sensie prawnym – zamiar konieczny jest do popełnienia przestępstwa „publicznego propagowania faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa”. Jakkolwiek z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 28 III 2002 r. (i cytowanej w nim prawniczej literatury) wynika, że przestępstwo to można popełnić wyłącznie z zamiarem kierunkowym – co znaczy, że tylko działanie celowo zmierzające do przekonania ludzi do faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa może być uznane za takie przestępstwo – to mimo wszystko jestem w stanie wyobrazić sobie kogoś, kto twierdziłby, że przestępstwo to można popełnić także w zamiarze ewentualnym – w takim wypadku za winnego propagowania faszyzmu lub innego totalitaryzmu mógłby zostać uznany nie tylko ktoś, odnośnie kogo sąd uznałby, że chciał on propagować faszyzm (bądź inny totalitaryzm), ale także ten, kto – zadaniem sądu – zdawałby sobie sprawę z tego, że jego działanie – nawet nie podjęte z bezpośrednim zamiarem propagowania faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa - może przekonywać przynajmniej niektórych ludzi do takiego ustroju, i z potencjalną możliwością takiego efektu swojego działania według sądu by się godził. Taka interpretacja art. 256 § 1 k.k. zwiększałaby jego represyjny potencjał; o ile bowiem do uznania, że ktoś piszący o niemieckich osiągnięciach z okresu rządów Hitlera, takich, jak np. likwidacja bezrobocia i budowa autostrad – czy nawet wyrażający opinię, że gdyby Hitler np. zginął w 1938 w zamachu, którego chciał dokonać szwajcarski student teologii Maurice Bavaud, to byłby uważany nie za zbrodniarza, lecz za wybitnego męża stanu – chciał przez coś takiego propagować faszyzm trzeba byłoby nieco złośliwości, to bez większego trudu można byłoby sobie wyobrazić uznanie, że ktoś taki, jeśli nawet nie miał na celu przekonywania innych ludzi do faszyzmu, to mimo wszystko musiał zdawać sobie sprawę z tego, że przynajmniej niektórych ludzi może do faszyzmu w taki sposób przekonywać, a jeśli tak, to musiał także z możliwością przekonania ich do faszyzmu się godzić. Żeby było jasne: taka akurat interpretacja art. 256 § 1 k.k. nie jest przyjęta w polskich sądach. Mimo wszystko jednak, jestem w stanie sobie taką interpretację tego przepisu wyobrazić: przede wszystkim, art. 256 § 1 k.k. nie zawiera typowego dla przepisów określających przestępstwa kierunkowe zwrotu „kto w celu”. Biorąc choćby to pod uwagę, trzeba uznać, że twierdzenie, iż przestępstwo „publicznego propagowania faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa” można popełnić nie tylko w zamiarze kierunkowym, ale także w zamiarze ewentualnym jest wyobrażalne i możliwe.
Kwestia tego, czy ktoś, komu zarzucono „publiczne propagowanie faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa” działał w zamiarze propagowania takiego ustroju – i jaki zamiar musi zostać udowodniony, aby można było kogoś skazać za takie przestępstwo – to generalnie rzecz biorąc drugi problem, jaki wiąże się z istnieniem w polskim prawie i praktycznym stosowaniem przepisu uznającego za przestępstwo „publiczne propagowanie faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa”.
Trzeci problem, jaki związany jest z omawianym tu zakazem jest taki, czego – zgodnie z początkowym fragmentem art. 256 § 1 k.k. – nie wolno publicznie propagować. Tym czymś – wynika to jasno z tego przepisu – jest „faszystowski lub inny totalitarny ustrój państwa”. Co to jednak dokładniej rzecz biorąc jest „ustrój faszystowski” i co to jest „inny (niż faszystowski) totalitarny ustrój państwa”? Jakie cechy musi mieć, jakie warunki musi spełniać ustrój państwowy, by publiczne propagowanie tego ustroju mogło zostać potraktowane jako przestępstwo?
Jeśli chodzi o ustrój „faszystowski” – to wydaje się, iż trzeba przyjąć, że pod pojęciem takiego ustroju należy rozumieć taki ustrój państwowy, jaki ukształtował się w III Rzeszy Niemieckiej pod rządami Hitlera, a także we Włoszech rządzonych przez Mussoliniego. Choć też można zadać pytanie, czy tylko? – mianem państwa faszystowskiego bywała wszak określana np. Hiszpania pod rządami generała Francisco Franco, Portugalia z okresu dyktatury Salazara, a także Chile w czasie rządów Pinocheta.
Najbardziej jednak pojemne pojęcie w art. 256 § 1 k.k. to „inny totalitarny ustrój państwa”. Co jest tym innym – niż faszystowski – totalitarnym ustrojem państwa, za którego publiczne propagowanie można trafić na 2 lata do więzienia – tak samo, jak za publiczne propagowanie faszyzmu?
W przeciwieństwie do ustroju faszystowskiego, który w kodeksie karny został wyraźnie wskazany jako taki, którego nie wolno publicznie propagować, o „innym totalitarnym ustroju państwa” art. 256 § 1 k.k. mówi jedynie w sposób generalny i ogólnikowy. Nie ma w tym przepisie wskazanego jakiego konkretnego ustroju, którego publiczne propagowanie zgodnie z tym przepisem może być uznane za przestępstwo. Z drugiej jednak strony, praktycznie rzecz biorąc nie ulega wątpliwości, że owym „innym totalitarnym ustrojem państwa” za „publiczne propagowanie” którego można zgodnie z art. 256 § 1 k.k. nawet wylądować w kryminale jest (w pierwszym przynajmniej rzędzie) komunizm. I twierdzenie, że komunizm jest totalitarnym ustrojem państwa, którego propagowania zabrania art. 256 § 1 k.k. wydaje się całkowicie zasadne w odniesieniu do przynajmniej niektórych odmian komunizmu: trudno byłoby poważnie zaprzeczać np. temu, że ustrój istniejący w Korei Północnej jest ustrojem totalitarnym. Albo temu, że ustrój totalitarny istniał w ZSRR w okresie rządów Stalina. Ale w przypadku jakichś mniej radykalnych form ustroju komunistycznego – takich, choćby jak te, które znamy z Polsce z okresu po 1956 r. – można dyskutować nad tym, czy były one, czy też nie były totalitaryzmem. Czy „totalitarny ustrój państwa” istniał np. w Polsce w okresie rządów Edwarda Gierka? System gierkowski trudno byłoby w jakikolwiek poważny sposób porównywać do praktyk np. Korei Północnej, stalinowskiego ZSRR, czy już tym bardziej Kambodży pod krwawymi rządami Czerwonych Khmerów i ich przywódcy Pol Pota. „Za Gierka” Polacy prowadzili – przynajmniej jeśli chodzi o to, co określa się zwykle jako sferę prywatności – zupełnie normalne życie. Państwo nie narzucało im drogą zakazów i nakazów tego, co mają np. jeść, jak mają się ubierać, z kim żyć, jaki zawód wykonywać, bądź w co wierzyć. W okresie rządów gierkowskich Polacy nie musieli brać udziału w jakichś ciągłych szkoleniach ideologicznych, nie musieli (jak mieszkańcy Korei Północnej) wieszać w swoich mieszkaniach portretów politycznych przywódców, nie musieli donosić na nieprawomyślnie myślących, mogli swobodnie podróżować po kraju i prywatnie między sobą mogli wymieniać opinie jakie tylko chcieli, z nieprzychylnymi wobec władzy i ustroju politycznego włącznie. Lecz z drugiej strony, Polacy nie mogli się np. zrzeszać w niezależne od władz państwowych organizacje – czy to partie polityczne, czy stowarzyszenia, czy związki zawodowe (w praktyce rzecz biorąc, jedyną niepodporządkowaną władzy masową organizacją społeczną był w gierkowskiej Polsce Kościół Katolicki). Poza prasą podziemną (która na dobrą sprawę pojawiła się na większą skalę po wydarzeniach w 1976 r.) nie było niezależnych od władz środków masowego przekazu. Telewizja, radio i może tylko w minimalnie mniejszym stopniu prasa nie tylko, że były poddane niezwykle daleko idącej, prewencyjnej cenzurze, to w praktyce stanowiły tuby propagandowe władzy i postrzegane były jako takie. Możliwość wyjazdu Polaka za granicę zależała od łaski lub niełaski władz – które mogły dać mu paszport, albo go nie dać. Upaństwowiona była niemal cała gospodarka (poza rolnictwem, które w Polsce, jako w jedynym z krajów komunistycznych, w przeważającej mierze pozostało w rękach prywatnych). Oczywiście, istniała oficjalna ideologia w postaci marksizmu – leninizmu. Wybory do Sejmu, czy do Rad Narodowych były w praktyce fikcją, a zasadnicze decyzje dotyczące polityki państwa zapadały nie w jego formalnych organach konstytucyjnych, lecz w odpowiednich gremiach PZPR (I Sekretarz, Biuro Polityczne, Komitet Centralny). Był więc system istniejący (przykładowo) „za Gierka” systemem totalitarnym, czy też nie? Odpowiedź na to pytanie jest taka: to kwestia opinii. Ja osobiście skłaniam się do zdania, że ustrój Polski po 1956 r. – z pewnością będąc ustrojem autorytarnym, niedemokratycznym i nierespektującym (generalnie rzecz biorąc) praw jednostki – nie był jednak totalitaryzmem. Kto inny może być zdania, że był to ustrój totalitarny. Kto ma rację?
Im bardziej chronologicznie oddalamy się od czasów, kiedy w Polsce istniał ustrój, który często określany był mianem totalitaryzmu, tym bardziej kwestia tego, co jest a co nie jest „totalitarnym ustrojem państwa” będzie się stawała kwestią abstrakcyjną i akademicką. Coraz mniej będzie ludzi – w tym także np. prokuratorów, czy sędziów – którzy na podstawie własnych, życiowych doświadczeń będą mogli próbować oceniać np. to, czy taki ustrój polityczny, jaki istniał w Polsce przed 1989 r. był ustrojem totalitarnym, czy też nim nie był. Problem tego, co jest, a co nie jest totalitaryzmem będzie interesował coraz mniejszą liczbę osób.
Coraz większa – można przypuszczać – abstrakcyjność, odległość od realnych życiowych doświadczeń – kwestii tego, co jest a co nie jest „totalitarnym ustrojem państwa” może powodować, że oskarżenia o „publiczne propagowanie faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa” będą zanikać (tak nawiasem mówiąc – w praktyce rzecz biorąc wszystkie sprawy o „propagowanie faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa” dotyczą propagowania faszyzmu – w polskich sądach nie było, jak się zdaje, ani jednej sprawy, w której ktoś odpowiadałby za propagowanie komunizmu lub jakiejś jeszcze innej formy ustroju totalitarnego). Ale może spowodować też większą łatwość manipulowania pojęciami tego rodzaju, co totalitaryzm. Coś takiego może być bardzo niebezpieczne w kontekście kryminalizacji propagowania faszyzmu i totalitaryzmu z tego choćby względu, że propagowanie faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa – podobnie jak propagowanie jakiegokolwiek innego ustroju państwowego – w sensie opisywania takiego ustroju i przekonywania do tego, że taki właśnie ustrój powinien zostać wprowadzony w Polsce (czy też może w Europie – albo na całym świecie) jest czymś w dzisiejszej Polsce praktycznie rzecz biorąc niespotykanym. Niezmiernie rzadko – jeśli kiedykolwiek – jakiś sąd będzie miał do czynienia z tekstem opisującym jakiś ustrój tak dokładnie, że na podstawie tego opisu będzie mógł próbować oceniać, czy jest to ustrój totalitarny, czy też nie. Jak jednak już była mowa, wcale nie trzeba propagować „faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa” w taki właśnie sposób, by móc zostać skazanym za „publiczne propagowanie” takiego ustroju. W przypadku „propagowania faszyzmu” czymś uznawanym przez sądy za przestępstwo było np. trzymanie prawej ręki w geście identyfikowanym jako faszystowskie pozdrowienie. Co można byłoby uznać za propagowanie innego totalitarnego ustroju państwa, jakim jest komunizm (a przynajmniej niektóre odmiany komunizmu)? Hm… różne rzeczy przychodzą tu do głowy. Np. eksponowanie czerwonej flagi – symbolu komunistów. Eksponowanie symbolu sierpa i młota. Śpiewanie międzynarodówki. Śpiewanie hymnu Związku Radzieckiego. Eksponowanie symboli tego rodzaju, co portrety Lenina. Albo Stalina czy Che Guevary. Gloryfikowanie PRL poprzez wygłaszanie twierdzeń, że „za komuny” państwo polskie zlikwidowało analfabetyzm, że ludzie mieli zagwarantowaną pracę, że czuli się bezpiecznie, że nastąpił bezprecedensowy rozwój kraju. Wypowiadanie stwierdzeń w rodzaju „za komuny lepiej było”, albo „komuno, wróć”. Usprawiedliwianie (np.) stanu wojennego. To prawda, że za takie rzeczy się w Polsce – obecnie przynajmniej - nie karze – w praktyce ścigane jest tylko „propagowanie faszyzmu” – pod które podciąga się zachowania tego typu, co „hajlowanie” czy nabazgranie gdzieś swastyki. Lecz mimo wszystko karanie za wspomnianego rodzaju wypowiedzi można sobie wyobrazić. Może ktoś przecież np. dojść do wniosku, że kwestii interpretacji art. 256 k.k. wymiar sprawiedliwości jest „ślepy na lewe oko” i że skoro propagowanie faszyzmu – choćby poprzez np. trzymanie w jakiś sposób jednej z czterech kończyn - jest karalne, to tak samo karalne powinno być propagowanie nie mniej totalitarnego, niż faszystowski, ustroju państwa, jakim był komunizm. Co jednak mogłoby decydować o tym, czy publikowanie stwierdzeń w stylu „za komuny było lepiej” bądź haseł typu „komuno, wróć” , albo np. eksponowanie symboli w rodzaju czerwonej flagi bądź sierpa i młota byłoby uznawane za przestępcze „propagowanie totalitarnego ustroju państwa” w postaci komunizmu? To oczywiście jest pytanie retoryczne. Moje przypuszczenia w tej kwestii są jednak takie, że o czymś takim mogłoby decydować np. to, czego sędzia (a na wcześniejszym etapie postępowania prokurator) naczytał się i nauczył o totalitaryzmie i komunizmie. I czy nauczył się, że komunizm to totalitarny ustrój państwa, czy nauczył się jednak jakoś rozróżniać te rzeczy – tzn. nie utożsamiać w prosty sposób każdej postaci komunizmu z totalitaryzmem. Mogłyby o tym – oczywiście – decydować opinie biegłych. Ale opinie biegłych – politologów, historyków, historyków idei itp.- w kwestii tego, co jest, a co nie jest totalitaryzmem – inaczej niż opinie biegłych w sprawie np. przyczyn jakiegoś wypadku komunikacyjnego – zawsze będą tylko i wyłącznie właśnie opiniami – ich poglądami na ten temat – nie stwierdzeniem faktu, że coś jest totalitaryzmem, a coś nim nie jest. Ludzie – w tym również politolodzy, czy historycy – nigdy nie zgodzą się w 100% między sobą co do tego, jakie kryteria musi spełniać ustrój państwowy, by można było go nazwać totalitaryzmem. Bądź w kwestii tego, gdzie jest granica między ustrojem totalitarnym – którego publiczne propagowanie stanowi w Polsce przestępstwo - a ustrojem jedynie np. autorytarnym, który zgodnie z prawem propagować wolno (przypominam o zasadach „nullum crimen sine lege” oraz „in dubio, pro reo”)..
Faszyzm i komunizm nie są jedynymi możliwymi odmianami „totalitarnego ustroju państwa” którego „publiczne propagowanie” zakazane jest przez art. 256 § 1 kodeksu karnego. Innym, niż faszyzm i komunizm przykładem takiego ustroju mógłby być np. ustrój oparty na fundamentalizmie islamskim – taki jaki istnieje w tzw. Państwie Islamskim, zajmującym obecnie duże obszary Iraku i Syrii (swoją drogą, dużo zwolenników propagator takiego ustroju mógłby zyskać w Polsce?). Możliwe są też – zdaniem przynajmniej niektórych – jeszcze inne, bardziej – można powiedzieć – wysubtelnione – mniej na pewno okrutne, niż faszyzm czy komunizm (przynajmniej w jego „twardej” wersji) ale wciąż zniewalające człowieka i otaczające go totalną niemal kontrolą (choć niekoniecznie znanym z totalitaryzmu np. nazistowskiego czy stalinowskiego terrorem) odmiany totalitaryzmu. Warto tu zwrócić uwagę na pojęcie totalitarnej demokracji. Pojęcie to, spopularyzowane przez izraelskiego historyka Leiba Talmona (1916 - 1980) i przedstawione w jego książce „The Origins of Totalitarian Democracy” oznacza – według artykułu w Wikipedii na ten temat – zdegenerowaną formę demokracji parlamentarnej „w której rzeczywistą władzę sprawuje wąska elita polityczno-finansowa, zachowując jednak fasadę demokratycznych struktur, pozory wolności słowa i wolnych wyborów”. We wspomnianym artykule powiedziane jest, że „koncepcja demokracji totalitarnej opiera się na konstatacji, że bliski totalitarnemu modelowi poziom zaangażowania władzy państwowej, lub kontroli sprawowanej przez państwo nad każdym przejawem życia społecznego może zaistnieć także w ramach demokracji parlamentarnej, bez likwidacji formalnie wolnego rynku i własności prywatnej, bez masowego terroru, i jawnie działającej cenzury”. (podkreślenie moje). I stwierdzone jest w nim również, że „Na przykład w państwie bezpieczeństwa socjalnego, sprawowanie anonimowej kontroli nad społeczeństwem ułatwia uzależnienie go od opieki społecznej, systemu przymusowych ubezpieczeń, manipulowanie nim za pomocą dyskretnie nadzorowanych wpływami z reklamy mediów, których działanie staje się zależne od interesów elit politycznych faktycznie sprawujących władzę”. Jak zatem widać, zdaniem niektórych osób totalitaryzmem może być to, co określa się zwykle mianem państwa opiekuńczego (Welfare State). Doprawdy trudno jest więc wyznaczyć granice pojęcia „totalitarny ustrój państwa”.
Najważniejsze chyba jednak pytanie na temat zakazu „publicznego propagowania faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa” jest takie: czy istnienie takiego zakazu w systemie prawnym państwa i egzekwowanie go w sensie karania osób, które ów zakaz łamią, propagując w takiej czy w innej formie faszyzm lub inny totalitaryzm (np. komunizm) jest czymś, co może uratować owo państwo przed totalitaryzmem? Czy zakaz taki może zapobiec totalitaryzmowi?
To też jest pytanie głównie – przyznam to szczerze – retoryczne. Trudno jest wskazać jakieś twarde dowody na to, że zakazy tego rodzaju, co ten zawarty w art. 256 polskiego kodeksu karnego chronią demokratyczne państwo przed przekształceniem się go w państwo totalitarne, podobnie, jak trudno jest znaleźć twarde dowody na to, że zakazy takie w żadnym wypadku nie mogą demokracji przed takim losem uchronić. Zwolennicy prawnego zakazu „publicznego propagowania faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa” nie bardzo mogą – przyzna to chyba każdy – wskazać na demokracje, które przekształciły się w totalitaryzmy z tego powodu, że propagowanie totalitarnych koncepcji ustrojowych nie było w nich zabronione. I nie mogą też oczywiście wskazać na demokracje, które zakaz propagowania totalitaryzmu (czy jakiejś odmiany totalitaryzmu – np. faszyzmu) uchronił przed takim losem. Przeciwnikom takiego zakazu trudno z kolei byłoby np. wymienić państwa, które z demokracji stały się państwami totalitarnymi pomimo istnienia (i praktycznego egzekwowania) takiego zakazu lub dzięki – w jakiejś mierze – takiemu zakazowi. Choć z drugiej strony – z powodzeniem mogą wskazać państwa, w których demokracja, zasady państwa prawa, przestrzeganie praw człowieka i wolność jednostki najogólniej rzecz biorąc kwitną, mimo, że propagowanie ani faszystowskiego, ani innego totalitarnego ustroju państwa nie jest w nich zabronione.
Ocena tego, czy zakazy takie, jak znany z polskiego kodeksu karnego zakaz „publicznego propagowania faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa” mogą uchronić demokratyczne państwo przed totalitaryzmem nie może się zatem opierać na dowodach natury bezpośredniej, tego np. rodzaju, że państwa zakazujące propagowania totalitaryzmu rzadziej przekształcają się w faktyczne totalitaryzmy niż te, które tego nie zabraniają, bądź, że dzieje się odwrotnie. Ale o ile jednak trudno jest odpowiedzieć na pytanie, czy demokracje w pełni liberalne – zezwalające na propagowanie również faszyzmu bądź innego totalitaryzmu – częściej, czy też może rzadziej przekształcają się w totalitaryzmy, niż demokracje „walczące” – zabraniające przynajmniej niektórych z takich rzeczy – to z dużym już powiedzeniem można próbować odpowiedzieć na pytanie, czy w nietolerancyjnych wobec „propagowania totalitaryzmu” (lub pewnych jego odmian – np. faszyzmu) demokracjach np. ruchy pro – totalitarne są słabsze, niż w tych, które tolerują taką propagandę?
Na pytanie to trudno byłoby odpowiedzieć twierdząco. Porównajmy bowiem w tym względzie trzy kraje: Niemcy, Austrię i Stany Zjednoczone. Niemcy i Austria to państwa, w których z powodu wiadomych każdemu historycznych doświadczeń istnieją prawa zabraniające – najogólniej rzecz biorąc - neonazistowskiej działalności. W Niemczech artykuły 84 i 85 kodeksu karnego zabraniają pod karą do 5 lat więzienia czynnego udziału w zdelegalizowanych partiach i organizacjach oraz utrzymywania przy istnieniu oraz wspierania istnienia takich partii i organizacji. Art. 86 przewiduje karę do 3 lat więzienia lub grzywny za rozpowszechnianie materiałów propagandowych, których treść ma na celu wspieranie celów byłej organizacji narodowosocjalistycznej, a także materiałów propagandowych zdelegalizowanej partii lub organizacji, jeśli treść takich materiałów skierowana jest przeciwko „wolnościowemu, demokratycznemu porządkowi konstytucyjnemu” lub idei międzynarodowego porozumienia. Zgodnie z art. 86a taka sama kara grozi za używanie uniformów, symboli, sloganów i pozdrowień zakazanych organizacji, w tym organizacji nazistowskich oraz za produkowanie, gromadzenie, importowanie lub eksportowanie w celu rozpowszechnienia, oraz rozpowszechnianie materiałów przedstawiających takie symbole. Wprowadzony kilka lat temu art. 130 (4) przewiduje karę do 3 lat więzienia lub grzywny dla kogoś, kto publicznie lub podczas zebrania „zakłóca spokój publiczny w sposób naruszający godność ofiar poprzez aprobowanie, gloryfikowanie lub usprawiedliwianie narodowosocjalistycznej zasady rządów arbitralnej siły”. Do 5 lat już od dawna grozi za aprobowanie, negowanie lub bagatelizowanie zbrodni Holocaustu. Taka sama kara – z dolną granicą od 3 miesięcy – grozi za podżeganie do nienawiści lub nawoływanie do stosowania przemocy bądź arbitralnych działań przeciwko grupom narodowościowym, rasowym, etnicznym, oraz właściwie jakimkolwiek „segmentom populacji”, oraz za „atakowanie ludzkiej godności innych” poprzez znieważanie, złośliwe oczernianie lub zniesławianie takich grup lub segmentów populacji (przestępstwo określone w art. 130 (1) lub (2) może być popełnione także na szkodę konkretnych osób, jeśli motywacją podżegania do nienawiści, nawoływania do przemocy lub arbitralnych działań, albo znieważania lub „złośliwego oczerniania” jest ich przynależność do wspomnianego rodzaju grupy bądź segmentu populacji). W Austrii uchwalona (ciekawe…) 8 maja 1945 r. i wielokrotnie później poprawiana Verbotsgesetz (czyli po prostu „Ustawa zakazująca”) zabrania pod karą od 10 do 20 lat więzienia, a jeśli przestępca lub dokonany przez niego czyn jest szczególnie niebezpieczny, pod karą więzienia dożywotniego jakichkolwiek prób odrodzenia organizacji nazistowskich, udziału w takich organizacjach lub wspierania ich finansowo bądź w jakikolwiek inny sposób (grozi za to kara więzienia od 5 do 10 lat, lub do 20 lat, jeśli przestępca jest szczególnie niebezpieczny, bądź szczególnie niebezpieczne jest popełnione przez niego przestępstwo), publicznego lub dokonanego wobec szeregu osób zachęcania do takich działań, w tym w szczególności poprzez gloryfikowanie lub pochwalnie celów NSDAP bądźż jej instytucji (pod taką samą karą, jak za przynależność), a także jakichkolwiek – innych niż wymienione w pozostałych paragrafach „Ustawy Zabraniającej” - działań zmierzających do osiągnięcia celów narodowosocjalistycznych (przewidziana jest za to kara od roku do 10 lat więzienia, a w przypadku gdy przestępca lub przestępstwo stanowi szczególne zagrożenie, do 20 lat). Zakazane – podobnie, jak w Niemczech – jest negowanie, rażące trywializowanie, aprobowanie lub usiłowanie usprawiedliwiania narodowosocjalistycznych zbrodni ludobójstwa lub innych narodowosocjalistycznych zbrodni przeciwko ludzkości w publikacji, w mediach bądź w jakikolwiek publiczny sposób sprawiający, że zakazana treść może dotrzeć do wielu ludzi (pod karą taką, jak wspomniana powyżej). Zakazana jest oczywiście także „mowa nienawiści” przeciwko grupom rasowym, narodowym, etnicznym lub religijnym (kara za „hate speech” – jeśli nie jest ona inspirowana ideami nazistowskimi - jest w Austrii względnie niska: do 2 lat więzienia). W Stanach Zjednoczonych za takie rzeczy oczywiście nic nie grozi – można tam zakładać organizacje i partie neonazistowskie i należeć do nich, można używać nazistowskich symboli i pozdrowień, można negować, bagatelizować lub gloryfikować Holocaust, może podżegać do nienawiści przeciwko Żydom czy jakiejkolwiek innej grupie, można taką grupę publicznie znieważać, zniesławiać itp., wolno nawet nawoływać do stosowania przemocy przeciwko członkom takiej grupy, chyba że w konkretnym przypadku nawoływanie to ma na celu natychmiastowe spowodowanie bezprawnego czynu i prawdopodobne jest, że taki właśnie czyn faktycznie spowoduje. Jeśli prawo karne zabraniające – powiedzmy – propagowania faszyzmu (lub w ogóle totalitaryzmu), zakładania faszystowskich organizacji i przynależności do takich organizacji jest dobrą metodą dążenia do tego, by w danym kraju – w którym istnieje i jest stosowane takie prawo – nie było (np.) neonazistów, to w takich krajach, jak Niemcy i Austria ludzi sympatyzujących z nazizmem powinno być dużo mniej, niż w tolerujących nazistowską propagandę Stanach Zjednoczonych - zważywszy choćby na to, od jak dawna taka propaganda i takie organizacje są w tych krajach zakazane. A jak jest w rzeczywistości? Otóż, w Niemczech w roku 2012 według oceny tamtejszego Urzędu Ochrony Konstytucji było 26 000 prawicowych ekstremistów, w tym 6000 neonazistów. W Austrii – w kraju mającym ustawodawstwo antynazistowskie chyba jeszcze surowsze, niż w Niemczech – 42% badanych w sondażu opinii publicznej, przeprowadzonym w 75 rocznicę Anschlussu Austrii przez Hitlera w 1938 r. stwierdziło, że za Hitlera wcale nie było źle. 54% ankietowanych wyraziło też opinię, że gdyby nie było ustawodawstwa zabraniającego istnienia i działania partii nazistowskiej, to partia ta wygrałaby wybory (zob. w tym artykule). Czy w niezakazujących neonazistowskiej i innej pro – totalitarnej propagandy i działalności ekstremistycznych organizacji Stanach Zjednoczonych są (np.) neonaziści? Oczywiście, że są. Według Wikipedii największą obecnie organizacją neonazistowską w USA jest Ruch Narodowo – Socjalistyczny, mający łącznie ok. 400 członków, rozproszonych po 32 stanach. Nawet z artykułu o neonazizmie w Wikipedii wywnioskować więc można, że korelacja między istnieniem w konkretnych państwach legislacji o charakterze antynazistowskim, a zapobieganiem problemom stwarzanym przez neonazistów (i oczywiście samym istnieniem neonazistów) jest żadna. Wygląda więc na to, że miał rację amerykański sędzia federalny Bernard Decker, kiedy uzasadniając w 1978 r. decyzję uznającą zakaz „mowy nienawiści” przeciwko grupom narodowym, rasowym i religijnym za sprzeczny z Konstytucją stwierdził, iż „zdolność amerykańskiego społeczeństwa do tolerowania propagandy nawet nienawistnych doktryn bez porzucania przywiązania do wolności słowa i zgromadzeń jest być może najlepszym środkiem obrony przeciwko ustanowieniu jakiegokolwiek nazistowskiego lub podobnego reżimu w tym kraju”.
Szkoda tylko, że nie chodziło mu o nasz kraj!
23. Przykładowo, w Holandii karalne jest publiczne znieważanie grupy osób, a także nawoływanie do przemocy, nienawiści lub dyskryminacji przeciwko takiej grupie z takich powodów, jak rasa, wyznanie, przekonania, orientacje homo – lub heteroseksualna, a także niepełnosprawność fizyczna, mentalna lub intelektualna (zob. w tym artykule). W Norwegii artykuł 135a tamtejszego kodeksu karnego przewiduje karę do 3 lat więzienia za grożenie, znieważanie, podżeganie do nienawiści, prześladowania lub pogardy wobec innych osób z powodu koloru skóry, pochodzenia narodowego lub etnicznego, religii, postawy życiowej, homoseksualnej orientacji lub stylu życia (zob. w tekście norweskiego k.k.)
24. Zob. decyzję Sądu Najwyższego USA w sprawie Chaplinsky v. New Hampshire (1942), zob. też decyzję w sprawie Gooding v. Wilson (1972) ograniczającą zasięg pojęcia „fighting words”.
25. Zob. decyzje w sprawach Watts v. United States (1969) i Virginia v. Black (2003). Zob. też artykuł o „true threats”.
26. Przykładem ustawodawstwa zabraniającego takich właśnie form ekspresji mogą być przepisy wymierzone w dręczenie innych osób przy użyciu telefonu („telephone harrasment laws”).
27. Zob. sprawę Brandenburg v. Ohio (1969).
28. Zob. artykuły 318, 319 i 320 kodeksu karnego Kanady.
29. Zob. w tej kwestii orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego Węgier w sprawie 18/2004. Zob. też artykuł Petera Molnara „Towards Improved Law and Policy on ‘Hate Speech’—The ‘Clear and Present Danger’ Test in Hungary”.
30. Artykuł 119 § 1 k.k. – który przewiduje karę od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności dla kogoś, kto „stosuje przemoc lub groźbę bezprawną wobec grupy osób lub poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub z powodu jej bezwyznaniowości” jest przepisem budzącym u mnie obiekcje (choć może nie tak wielkie, jak zakazy np. „publicznego propagowania faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa lub nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych, albo ze względu na bezwyznaniowość” bądź „publicznego znieważania grupy ludności albo poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości”). Obiekcje te w najmniejszym stopniu tyczą się zawartego w tym przepisie zakazu stosowania przemocy – oczywiste jest, że stosowanie przemocy przeciwko innym osobom (w przypadkach innych, niż np. obrona konieczna) powinno być czymś tępionym przez prawo, choć również i w tym przypadku można zadać pytanie, czy stosowanie przemocy przeciwko innym ludziom z takich powodów, jak przynależność narodowa, etniczna, rasowa, polityczna, wyznaniowa lub bezwyznaniowość powinno być karane surowiej od stosowania przemocy z jakiegokolwiek innego powodu – np. czyjegoś wyglądu, przynależności innej, niż przynależność polityczna, przekonań, zdawania się z jakąś „nieodpowiednią” z takich czy innych względów osobą itd. W poważnym jednak stopniu odnoszą się one do zakazu stosowania gróźb bezprawnych wobec grup osób, czy też konkretnych osób z powodu ich przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub z powodu ich bezwyznaniowości.
Problematyczność art. 119 § 1 k.k. w zakresie, w jakim zakazuje on stosowania „groźby bezprawnej” wobec grupy osób lub poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości” widoczna jest od razu, jeśli porówna się ten przepis z innymi przepisami kodeksu karnego, przewidującymi kary za stosowanie gróźb. Te inne przepisy to przede wszystkim artykuły 190 § 1, oraz 191 k.k. Pierwszy z nich przewiduje karę grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2 dla kogoś, kto „grozi innej osobie popełnieniem przestępstwa na jej szkodę lub szkodę osoby najbliższej, jeżeli groźba wzbudza w zagrożonym uzasadnioną obawę, że będzie spełniona” (zgodnie z § 2 tego artykułu przestępstwo to jest ścigane na wniosek pokrzywdzonego). Drugi grozi nawet 3 – letnią odsiadką w więzieniu komuś, kto „stosuje przemoc lub groźbę bezprawną – którą według art. 115 § 12 k.k. jest zarówno groźba, o której mowa w art. 190, jak i groźba spowodowania postępowania karnego lub rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub jego osoby najbliższej; przy czym zgodnie z tym przepisem nie stanowi takiej groźby zapowiedź spowodowania postępowania karnego, jeżeli ma ona jedynie na celu ochronę prawa naruszonego przestępstwem - w celu zmuszenia innej osoby do określonego działania, zaniechania lub znoszenia”. W kontekście art. 119 § 1 k..k. warto się też przyjrzeć innym przepisom kodeksu karnego, przewidujących odpowiedzialność karną za groźby - dla przykładu weźmy tu art. 128 § 3 k.k.: „kto przemocą lub groźbą bezprawną wywiera wpływ na czynności urzędowe konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10”. Albo art. 224 § 1: „Kto przemocą lub groźbą bezprawną wywiera wpływ na czynności urzędowe organu administracji rządowej, innego organu państwowego lub samorządu terytorialnego, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3”. Lub 224 § 2: „Tej samej karze podlega, kto stosuje przemoc lub groźbę bezprawną w celu zmuszenia funkcjonariusza publicznego albo osoby do pomocy mu przybranej do przedsięwzięcia lub zaniechania prawnej czynności służbowej”. Względnie też np. art. 232 § 1: „Kto przemocą lub groźbą bezprawną wywiera wpływ na czynności urzędowe sądu, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”. Bądź art. 245: „Kto używa przemocy lub groźby bezprawnej w celu wywarcia wpływu na świadka, biegłego, tłumacza, oskarżyciela albo oskarżonego lub w związku z tym narusza jego nietykalność cielesną, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”.
Co jest widoczne w oparciu o przytoczone powyżej przepisy to to, że stosowanie gróźb bezprawnych zasadniczo rzecz biorąc karalne jest w Polsce w dwóch przypadkach: wówczas, gdy groźba – którą musi groźba popełnienia przestępstwa na szkodę osoby, do której groźba ta jest kierowana lub osoby dla niej najbliższej – wzbudza w osobie, której się tyczy uzasadnioną obawę, że będzie spełniona – to przypadek określony w art. 190 § 1 – lub wówczas, gdy celem stosowania groźby jest osiągnięcie jakiegoś określonego skutku; generalnie rzecz biorąc, zmuszenia innej osoby (ewentualnie organu czy instytucji) do takiego czy innego działania, zaniechania lub znoszenia – to przypadek określony w art. 191 k.k., i – w kwalifikowanych jego formach – we wszystkich pozostałych, wspomnianych powyżej przepisach. Jak można, zauważyć, w wielu przypadkach osiągnięcie jakiegoś efektu stanowi ustawowe znamię przestępstwa, którego actus reus może polegać na stosowaniu groźby bezprawnej, choć w ostateczności również nieskuteczne użycie groźby bezprawnej w bezpośrednim celu osiągnięcia takiego efektu zgodnie z przepisami części ogólnej k.k. może być karane jako usiłowanie popełnienia przestępstwa.
Tymczasem, w przypadku przestępstwa określonego w art. 119 § 1 k.k. spełnienie żadnego ze wspomnianych powyżej warunków – tj. wzbudzenia u kogoś, kogo tyczy się groźba uzasadnionej obawy o jej spełnienie lub zmierzenia przy użyciu groźby do osiągnięcia jakiegoś określonego celu – nie jest koniecznym warunkiem karalności czynu, o którym mowa w tym przepisie. Stosowanie gróźb bezprawnych wobec grupy osób lub poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, rasowej, etnicznej, politycznej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości może być karane nawet wówczas, jeśli groźba taka nie wzbudziła w kimś, kogo się tyczy – lub w kimkolwiek innym – uzasadnionej, lub choćby nawet nie mającej realnych podstaw – obawy, że groźba ta zostanie spełniona. Groźby z powodu przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub bezwyznaniowości jakiejś grupy osób lub konkretnej osoby nie muszą też mieć na celu zmuszenia osoby, lub osób, których się tyczą (bądź ewentualnie jakichś innych osób, instytucji, organów itp.) do jakichś określonych zachowań – działań, zaniechań - bądź znoszenia czegokolwiek. Groźby, o których mowa w art. 119 § 1 k.k. – są – jak można zauważyć – praktycznie jedynymi groźbami, których stosowanie karalne jest per se – bez względu na ich efekt, w postaci wywołania u kogoś obawy, że groźba zostanie spełniona – bądź cel, w postaci zmuszenia kogoś do takiego czy innego działania, zaniechania lub znoszenia – co jest warunkiem karalności wszystkich pozostałych typów gróźb, o których jest mowa w kodeksie karnym.
O zakazie określonym w art. 119 § 1 k.k. można więc twierdzić, że stanowi on znacznie poważniejszą ingerencję w wolność słowa, niż inne, wymienione w kodeksie karnym, zakazy stosowania gróźb. Odnośnie tych innych zakazów: co najmniej większość z nich trudno jest w poważny sposób uznać za ograniczenie tej wolności. Nikt chyba nie uważa, że swoboda wypowiedzi ograniczona jest przez, przykładowo, art. 282 k.k., który przewiduje karę od roku do 10 lat więzienia dla kogoś, kto „w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, przemocą, groźbą zamachu na życie lub zdrowie albo gwałtownego zamachu na mienie, doprowadza inną osobę do rozporządzenia mieniem własnym lub cudzym albo do zaprzestania działalności gospodarczej” – mimo, że formą popełnienia określonego w tym przepisie przestępstwa może być nic innego, jak powiedzenie, lub napisanie pewnych słów (weźmy tu też pod uwagę możliwy przypadek jedynie usiłowania popełnienia takiego przestępstwa – polegający na grożeniu komuś zamachem na jego życie, zdrowie, bądź gwałtowanym zamachem na jego mienie – ale w którym do osiągnięcia przestępczego celu w postaci doprowadzenia do rozporządzenia mieniem lub zaprzestania działalności gospodarczej nie dochodzi – w takim przypadku karalne jest w gruncie rzeczy użycie – w określonej sytuacji i w określonym celu – pewnych słów – nie skuteczne osiągnięcie efektu w postaci pozbawienia kogoś części mienia lub zaprzestania prowadzania przez niego działalności gospodarczej). Nikt też – wydaje mi się – nie uważa za ograniczenie wolności słowa zawartego w art. 191 k.k. zakazu stosowania przemocy lub groźby bezprawnej w celu zmuszenia innej osoby do określonego działania, zaniechania lub znoszenia – ani określonego w art. 190 § 1 zakazu grożenia innej osobie popełnieniem przestępstwa na szkodę tej osoby, lub osoby dla niej najbliższej, co wzbudza w osobie, której groźba się tyczy, uzasadnioną obawę przed jej spełnieniem – mimo, że sposób popełnienia każdego z tych przestępstw może przecież polegać na powiedzeniu lub napisaniu czegoś. Jednak przepis, na podstawie którego można zostać skazanym na nawet 5 lat więzienia po prostu za powiedzenie bądź napisanie czegoś w rodzaju „zabiję cię, Żydzie” „zabiję tego Żyda (Rosjanina, Niemca, muzułmanina, członka jakiejś partii itp.) – czy nawet za „wymorduję wszystkich Żydów” (Niemców, Ruskich itp.) – bez względu na to, czy wywołuje to u osoby, której tyczy się groźba, strach przed jej spełnieniem, czy też ma to na celu szantażowanie takiej osoby – zmuszenie jej do takiego lub innego działania, zaniechania lub znoszenia – musi być moim zdaniem uznany za ograniczenie wolności słowa.
Szczególnie kontrowersyjnym znamieniem art. 119 § 1 k.k. jest to, że na podstawie tego przepisu można karać nie tylko za groźby pod adresem konkretnych osób, lecz także za groźby pod adresem całych grup osób. To nie jest może jeszcze jakiś szczególny problem, gdy chodzi o groźby pod adresem jakichś małych – kilku czy kilkunastoosobowych grup – lecz staje się do moim zdaniem problemem wówczas, gdy chodzi o groźby dotyczące jakichś wielkich grup - np. całych mniejszości narodowych, etnicznych, rasowych, religijnych lub partii politycznych – bez odnoszenia się do konkretnych ich członków.
Można oczywiście zadać pytanie, czy na podstawie art. 119 § 1 k.k. można karać za groźby pod adresem tego rodzaju grup - a więc za groźby pod adresem ogólnie rzecz biorąc Żydów, „Ruskich”, katolików, prawosławnych, względnie członków PiS, PO, bądź jakiejś jeszcze innej partii. Istnieją, według mnie, podstawy do twierdzenia, że nie. Podstawę do takiego twierdzenia daje choćby użycie we wspomnianym przepisie wyrażenia „grupy osób”. Nie pojawia się w nim użyte w art. 257 k.k. pojęcie „grupy ludności” – które z pewnością obejmuje także takie grupy, jak całe mniejszości narodowościowe, etniczne, rasowe, wyznaniowe, czy też ludzi nie wyznających żadnej religii. Warto też zauważyć, że w języku potocznym pojęciem „grupy osób” określa się zazwyczaj grupę osób w miarę konkretnych – takich, których łączy coś więcej, niż tylko wspólna właściwość tego rodzaju, co narodowość, przynależność rasowa, etniczna, polityczna, bądź wyznawanie jakiejś religii albo niewyznawanie żadnej. Pojęciem grupy osób w jego najczęstszym, najbardziej normalnym i najzwyklejszym znaczeniu obejmujemy takie – przykładowo – grupy, jak np. uczestników jakiejś wycieczki, osoby obecne w jakimś konkretnym miejscu – sali, pomieszczeniu, czy przechodzące w danym momencie przez ulicę. Raczej nie używa się takiego pojęcia w odniesieniu do grup tego rodzaju, co wszystkie osoby należące do jakiejś nacji, grupy etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej, bądź osób nie wyznających żadnej religii. A także w odniesieniu do takich – przykładowo – grup, jak wszyscy lekarze, wszyscy nauczyciele, wszyscy policjanci, wszyscy żołnierze, wszyscy przedsiębiorcy, wszyscy robotnicy, wszyscy rolnicy – mimo że wszystkie te grupy w końcu są – jakby nie było – jakimiś grupami osób.
Da się więc twierdzić, że na podstawie art. 119 § 1 k.k. nie można karać za wypowiadanie bądź publikowanie gróźb pod adresem grup tego rodzaju, co (np.) wszyscy Żydzi, wszyscy Ukraińcy, wszyscy prawosławni, wszyscy muzułmanie, wszyscy członkowie PiS, wszyscy członkowie PO, itd. Z drugiej jednak strony, trudno jest być tego pewnym. Wszystko w końcu zależy od interpretacji tego przepisu – i zawartego w nim pojęcia „grupy osób” przez prokuratorów i sędziów. Ostatecznie rzecz biorąc – jeśli zawarte w art. 119 § 1 k.k. pojęcie „grupy osób” odczytuje się w sposób literalny, to wówczas całe grupy narodowe, etniczne, rasowe, religijne, partie polityczne, czy ludzi nie wyznających żadnej religii też można uznać za grupy osób, zaś groźby pod adresem takich grup za określone w tym przepisie przestępstwo. Przede wszystkim pojęcie grupy osób – jakkolwiek zazwyczaj niestosowane w odniesieniu do takich grup, jak całe grupy narodowe, etniczne, rasowe, religijne czy polityczne – nie ma żadnej naturalnej granicy liczebnej – takiej, że liczebność danej grupy wykracza poza tą granicę, to nie można już o tej grupie mówić jako o „grupie osób”. W końcu każda ludzka grupa – z całą ludzkością włącznie – jest jakąś „grupą osób” – udowodni ktoś, że nią nie jest? Prawda jest też po prostu taka, że nie da się – przynajmniej w oparciu o jakieś właściwości art. 119 § k.k. - zagwarantować tego, że jakiś prokurator czy sędzia nie uzna groźby odnoszącej się do takiej „grupy osób” jak cała grupa narodowa, etniczna, religijna itp. za przestępstwo, o którym mówi ten przepis. .
Z braku dostatecznej wiedzy nie jestem w stanie powiedzieć, czy w polskich sądach zapadały – w oparciu o art. 119 § k.k. – wyroki skazujące za stosowanie „gróźb bezprawnych” przeciwko takim „grupom osób” jak całe mniejszości narodowe, rasowe, religijne, partie polityczne itp. Jednak nawet nie mając wiedzy na temat tego, czy groźby pod adresem takich grup są w praktyce karane, zadać można pytanie o to, czy groźby takie karane być powinny.
Jaka powinna być właściwa odpowiedź na postawione powyżej pytanie? Moja osobista odpowiedź brzmi – jak łatwo się można domyślić – „nie”. Dlaczego? Otóż dlatego, że istnieją – wyczuwalne nawet intuicyjnie – różnice między groźbami „indywidualnymi” – dotyczącymi konkretnych osób, czy niewielkich ich grup – a groźbami „grupowymi” – takimi, które się tyczą całych społeczności tego rodzaju, co mniejszości narodowe, etniczne, rasowe, wyznaniowe, partie polityczne, itp.
Jakie są to różnice? Otóż, w pierwszym rzędzie są to różnice jeśli chodzi o efekty gróźb. Jeśli ktoś w celu zaszantażowania kogoś, zmuszenia go do określonego postępowania, lub choćby tylko w celu zastraszenia go grozi mu – dajmy na to – zabójstwem, uszkodzeniem ciała (np. poprzez oblanie go kwasem), podpaleniem itp. – to groźba taka z natury rzeczy wzbudza w osobie, do której jest skierowana, strach przed tym, że padnie ona ofiarą popełnionego przez autora groźby przestępstwa. Strach taki sam w sobie może być bardzo destrukcyjnym doświadczeniem – mogącym prowadzić do np. rozstroju zdrowia. Groźba, o której tu mowa może też zmusić daną osobę do postępowania wbrew swojej woli – naruszając jej wolność w zakresie wyboru własnych zachowań. Co najmniej zaś może stawiać ją przed alternatywą w postaci, z jednej strony, ulegnięcia szantażyście, a z drugiej – ucieknięcia się albo do pomocy ze strony policji, albo nawet do działań bezprawnych, mających na celu zapobieżenie ewentualnym skutkom zlekceważenia groźby – lub niezrobienia niczego i życia w strachu przed możliwym spełnieniem groźby. .
Groźby dotyczące takich grup, jak – przykładowo – całe mniejszości narodowościowe, etniczne, rasowe, religijne – bądź np. partie polityczne – niezaprzeczalnie też mogą budzić u członków grup których się tyczą – a przynajmniej niektórych z nich – strach przed ich spełnieniem. Jednak strach, jaki tego rodzaju groźby mogą u takich osób wywoływać nie jest – jak się wydaje – czymś zasadniczo różnym od strachu, jaki mogą u nich wywoływać w treści i publikacje w oczywisty sposób legalne. Aby to sobie uświadomić, wyobraźmy sobie dwie następujące sytuacje: jedną taką, że osoba należąca do jakiejś mniejszości narodowej, etnicznej, rasowej, itp. trafia przypadkiem w Internecie na komentarz w stylu „zabiję wszystkich….”. I drugą taką, że taka osoba czyta poważny tekst opisujący brutalne pobicie, czy zabójstwo osoby należącej do tej samej grupy, co ona. I informujący o tym, że w stosunku do tej grupy osób narasta w społeczeństwie niechęć, zaś przestępstwa takie, jak opisane w rzeczonym tekście, są coraz częstsze.
Pytanie odnośnie dwóch wspomnianych powyżej wypowiedzi jest takie: czy napisana przez jakiegoś – anonimowego zazwyczaj – internautę groźba wymordowania wszystkich członków jakiejś grupy narodowościowej, etnicznej, rasowej, religijnej itp. jest czymś, co u osób należących takiej grupy – które stykają się z taką groźbą – łatwiej wywołuje strach przed skierowaną przeciwko nim przemocą, lub może wywołuje większy strach przed taką przemocą, niż z pewnością nie stanowiący przestępstwa określonego w art. 119 § 1 k.k. poważny tekst opisujący ataki na osoby należące do takiej grupy i sugerujący, że niebezpieczeństwo takich ataków jest coraz większe? Pytanie to – za przeproszeniem – wydaje mi się retoryczne. Znów – żeby było jasne – nie twierdzę, że nie ma żadnej różnicy między grożeniem przemocą jakiejś grupie (narodowej, rasowej czy jakiejkolwiek innej), a mówieniem czy pisaniem o takiej przemocy, które u niektórych członów takiej grupy może wywołać strach podobny do tego – lub nawet większy – jaki mogą wywołać groźby. Pomiędzy jednym i drugim z pewnością jest różnica moralna. Uznajemy chyba, wyczuwamy po prostu, że grożenie jakimś ludziom zabójstwem (czy ludobójstwem), podpaleniem, lub jeszcze innym przestępstwem jest czymś niemoralnym – nie uważamy natomiast czegoś takiego na temat np. opisywania, czy nawet przepowiadania przemocy – nawet jeśli może to przynosić efekty podobne do tych, które mogą powodować groźby. Lecz odnośnie moralności gróźb – jeśli już o niej mówimy – chciałbym zauważyć, że jakkolwiek groźby „grupowe” z pewnością są niemoralne – to istnieje jednak poważna różnica między takimi groźbami, a groźbami indywidualnymi, dotyczącymi konkretnych osób (lub ich małych grup). Po prostu groźby odnoszące się do całych grup – takich, jak nacje, grupy rasowe, etniczne, religijne czy partie polityczne – są z natury rzeczy mniej (zazwyczaj, w każdym razie) poważne, mniej wskazujące na faktyczny zamiar, gotowość, czy nawet po prostu prawdopodobieństwo popełnienia przestępstwa przez kogoś stosującego takie groźby, niż groźby dotyczące konkretnych ludzi.
Wyczuwamy to – wydaje mi się – intuicyjnie. Jeśli ktoś, chcąc kogoś zastraszyć, czy zmusić go do określonego postępowania grozi mu – dajmy na to – zabójstwem, podpaleniem mieszkania, czy pobiciem tak „że go własna matka nie pozna” – to zazwyczaj można przyjąć, że groźbę taką należy traktować poważnie. Tego, że komuś spali się mieszkanie, że obleje się go kwasem itp. nie mówi się żartem. Znów – oczywiście – nie wszystko, co brzmi jak groźba, jest rzeczywiście groźbą. Pewnie każdemu z nas zdarzyło się kiedyś w złości krzyknąć do kogoś coś w stylu „ja cię k… zabiję!” – i nikt - ani osoba wypowiadająca takie słowa, ani słuchająca ich - nie potraktował tego jako poważnej groźby. Wiele już lat temu raper Peja, chcąc przelicytować rapera Liroy’a w wulgarności śpiewanych przez niego tekstów, w jednej ze swych piosenek (zatytułowanej „Anty Liroy”) groził mu spaleniem chałupy, rozj… żony, zabiciem dziecka i zgwałceniem „siory”. Tekst piosenki Pei, zrozumiany literalnie, mógłby zostać uznany za groźbę karalną na podstawie art. 190 § 1 i 191 k.k. Ale mimo, że ten tekst zawierał bez wątpienia grożące słowa, nikt chyba – a już na pewno nie adresat tych słów, którym był kielecki raper Liroy – nie potraktował tych słów jako poważnej groźby. Bo o tym, czy jakieś słowa są groźbą, czy też nią nie są decyduje nie tylko treść tych słów, lecz także ich kontekst. W przypadku „gróźb” Pei pod adresem Liroy’a kontekst ten był taki, że „gróźb” tych nie można było uznać za faktyczne groźby. Ale wzmianka o „groźbach” Pei pod adresem Liroy’a to tylko pewna dygresja – zazwyczaj bowiem komunikowanie komuś, że jeśli coś zrobi, albo czegoś nie zrobi, to spali mu się mieszkanie, zabije dziecko i zgwałci siostrę oraz żonę jest groźbą. Taką, którą traktuje się w sposób poważny.
Lecz czegoś takiego nie da się – zazwyczaj w każdym razie – powiedzieć na temat gróźb „grupowych” – odnoszących się do całych nacji, grup religijnych, etnicznych, rasowych etc. Groźba tego rodzaju, co groźba (np.) groźba wymordowania wszystkich osób należących do danej grupy narodowej, etnicznej, rasowej, religijnej, politycznej itp. jest – przynajmniej, jeśli odczytuje się ją w sposób literalny – groźbą niemożliwą do spełnienia – oczywiste jest chyba, że internauta, który grozi „wyrżnięciem” zagazowaniem czy uśmierceniem w jeszcze inny sposób wszystkich Żydów, wszystkich Arabów, wszystkich Muzułmanów, wszystkich „Ruskich” itp. nie jest w stanie czegoś takiego zrobić. Jeśli ktoś poważnie chce zastraszyć jakichś ludzi, to nie grozi im czymś, czego nie może dokonać – równie dobrze, jak wymordowaniem wszystkich członków jakiejś nacji, itp. można grozić np. zdetonowaniem całej kuli ziemskiej. Ponadto, jeśli ktoś poważnie chce wywołać u jakichś ludzi strach, to komunikuje im mającą wywołać ten strach groźbę bezpośrednio – nie poprzez np. stronę internetową, na którą adresaci tej groźby mogą oczywiście zajrzeć, ale odnośnie której nie wiadomo tak naprawdę (a w każdym razie nie wie tego ktoś umieszczający jakiś tekst na takiej stronie), kto ją konkretnie ogląda.
Krótko więc mówiąc, groźby „grupowe” nie są zazwyczaj poważnymi – zasługującymi na traktowanie serio – groźbami. Piszę tu „zazwyczaj” – bo może się zdarzyć, że „grupowa” – nie kierowana do żadnych konkretnych osób - groźba, może być prawdziwą i zasługującą na poważne traktowanie groźbą. Wyobraźmy sobie, że przywódca rasistowskiego gangu publicznie grozi tym, że kierowana przez niego grupa użyje przemocy wobec członków jakieś grupy rasowej (czy ewentualnie etnicznej, religijnej, etc.), jeśli pojawią się oni na terenie, który ów gang uważa za swoją „własność”. Taka groźba, mimo, że nie jest adresowana do żadnych konkretnych osób, lecz raczej do bliżej nieokreślonych, dowolnych w gruncie rzeczy członków jakiejś grupy narodowej, etnicznej, rasowej, religijnej itp. może być jak najbardziej poważną groźbą – mającą na celu ograniczenie członków jakiejś grupy w przysługujących im prawach i mogącą mieć taki efekt – i tego rodzaju groźba nie powinna pozostać bezkarna. Lecz zazwyczaj, powtarzam, groźby pod adresem całych grup nie są poważnymi groźbami – w takim sensie, w jakim poważnymi groźbami są groźby pod adresem konkretnych osób.
Jest to - znów - coś, co wyczuwamy na intuicję. Jeśli ktoś uważa inaczej, to proponuje mu postawienie sobie pewnych pytań, np. - czy można poważnie traktować np. wypowiedzi niejakiego pana – nomen omen – Kozłowskiego z Sokółki, który w swym pochodzącym sprzed ponad 10 lat nagraniu groził, że Żydzi skazani są przez niego na całkowitą zagładę i obwieścił, że wszyscy „sędziowie, prokuratorzy, urzędnicy skarbowi, komornicy, burmistrzowie, oraz i radni i ci, którzy byli nimi, czyli tak zwani pachołkowie żydowscy, którzy wykonywali mordercze polecenia żydowskie na narodzie Polskim zostaną wymordowani wraz z pokoleniem”? (zob. zapis tekstu nagrania). Bądź kogoś, kto umieścił w Internecie ewidentnie zaaranżowany film, na którym celował z pistoletu do młodej kobiety, wypowiadając przy tym słowa „Ty PiS- ówo, wymorduję was wszystkich”? (autor tego filmu został skazany na pół roku więzienia w zawieszeniu na 3 lata, 500 zł grzywny oraz przepadek komputera jak narzędzia popełnienia przestępstwa – wyrok ten sugeruje, że art. 119 § 1 k.k. może być wykorzystywany w celu karania gróźb dotyczących wielkich grup ludzkich, takich, jak np. liczące wiele tysięcy osób partie polityczne). Te pytanie są chyba retoryczne. Takie groźby, jak te, o których była tu mowa, nie są poważnymi – traktowanymi poważnie przez ich autorów, a także czymś, co można odbierać w sposób poważny – groźbami, w takim w każdym razie sensie, w jakim mogą być i zazwyczaj są nimi groźby dotyczące konkretnych osób.
Powody do tego, by karać za groźby „grupowe” są więc znacznie słabsze od tych, które leżą u podstaw zakazu stosowania gróźb przeciwko konkretnym osobom. I trudno – myślę też – byłoby znaleźć racjonalne powody do karania (czy szczególnego, surowszego karania) za tylko pewne rodzaje takich gróźb – mianowicie za te groźby, które dotyczą grup narodowościowych, etnicznych, rasowych, politycznych, wyznaniowych i charakteryzujących się bezwyznaniowością, lecz już nie innych – np. ludzi wykonujących jakiś zawód, mających określone przekonania, bądź złączonych jakąś jeszcze inną wspólną cechą – np. nadużywaniem alkoholu, narkomanią, bezdomnością, a z drugiej strony także np. bogactwem, posiadaniem władzy, decydowaniem o losach innych. Prawdę mówiąc, w ogóle nie widzę powodu do jakiegoś szczególnego wyróżniania gróźb z powodu przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub z powodu bezwyznaniowości – nawet wówczas, gdy chodzi o groźby dotyczące konkretnych osób. Nie ma bowiem rozsądnych przesłanek do twierdzenia, że groźby wobec kogoś z powodu jego narodowości, przynależności etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub bezwyznaniowości (bądź tych cech, które w art. 119 § 1 k.k. nie są obecnie wymienione, ale które niektórzy chcieliby do tego przepisu, podobnie zresztą, jak do artykułów 256 i 257 k.k. wpisać – mianowicie wieku, płci, tożsamości płciowej, niepełnosprawności i orientacji seksualnej) są czymś w automatyczny sposób gorszym – łatwiej wywołującym strach, wywołującym większy strach, czy łatwiej zmuszającym do postępowania wbrew swojej woli – od gróźb motywowanych innymi czynnikami. Groźby, których stosowania zabrania art. 119 § 1 k.k. powinny być oczywiście (w przypadku, gdy chodzi o groźby przeciwko konkretnym osobom, bądź niewielkim, ściśle określonym i ograniczonym liczebnie grupom ludzi) karane, ale na takich samych zasadach, na jakich karane są wszelkie inne groźby – tj. na zasadach określonych (w pierwszym rzędzie) w art. 190 § 1 oraz 191 k.k.
W kodeksie karnym w ogóle nie powinno być więc takiego przepisu, jak art. 119 § 1 (a propos zawartego w tym przepisie zakazu stosowania przemocy przeciwko grupie osób albo konkretnej osobie z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości: przemoc taka oczywiście powinna być karalna. Lecz i bez art. 119 § 1 k.k. stosowanie takiej przemocy byłoby karalne na podstawie innych przepisów kodeksu karnego – choćby tych dotyczących przestępstw przeciwko ludzkiemu życiu i zdrowiu. Chciałbym też zauważyć, że jeśli uważa się, iż tzw. przestępstwa z nienawiści (tj. akty przemocy, niszczenia mienia itp. których sprawcy wybierają swoje ofiary ze względu na takie ich cechy, jak – przykładowo – przynależność narodowa, rasowa, etniczna, wyznaniowa, bezwyznaniowość – a także – dajmy na to – orientacja seksualna, niepełnosprawność, wygląd itd.) powinny być karane surowiej od fizycznie identycznych, ale nie motywowanych w taki sposób przestępstw, to do kodeksu karnego można byłoby wprowadzić przepis przewidujący, że jeżeli ktoś popełnia przestępstwo przeciwko innej osobie z powodu takich jej cech, jak przynależność narodowa, etniczna, rasowa, polityczna, wyznaniowa, bezwyznaniowość (a także ewentualnie orientacja seksualna, wiek, płeć, tożsamość płciowa itd.) – to komuś takiemu można wymierzyć karę wyższą – w postaci np. górnej granicy kary podwyższonej o 50% - niż sprawcy takiego samego, lecz nie motywowanego w taki sposób przestępstwa. A także (np.) – choć odnośnie tego wahałbym się nawet bardziej, niż odnośnie generalnego zaostrzenia kar za „hate crimes” – że „przestępstwa z nienawiści” ścigane są przez prokuraturę nawet wówczas, gdy w „normalnym” przypadku przestępstwo danego rodzaju ścigane jest z oskarżenia prywatnego. Nie od rzeczy będzie też chyba tutaj spostrzeżenie, że obecny art. 119 § 1 k.k. może „działać” jako szczególe prawo przeciwko przestępstwom z nienawiści – w sensie zaostrzania kar za te przestępstwa względem tych, jakie przewidują „ogólne” przepisy prawa - tylko w przypadku tych przestępstw, które zagrożone są karą niższą od przewidzianej w tym przepisie, tj. od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności. W oczywisty sposób nie może on spełniać roli prawa zaostrzającego kary za „hate crimes” w przypadku przestępstw zagrożonych surowszymi karami).
Art. 119 § 1 k.k. jednak istnieje i bywa wykorzystywany przez prokuraturę i sądy. Zachodzi jednak mimo wszystko pytanie o praktyczną interpretację tego przepisu – o to, jakiego rodzaju zachowania są na jego podstawie rzeczywiście ścigane i karane. Wszystkie rodzaje zachowań, które mogą być traktowane jako przestępstwo określone w art.119 § 1 k.k. można – jak sądzę – podzielić na trzy grupy:
a) – akty przemocy przeciwko grupom osób lub konkretnym osobom z powodu ich przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub bezwyznaniowości;
b) Groźby spełniające warunki określone w art. 190 §1 lub 191 k.k. ale ścigane na podstawie 119 § 1 k.k. z uwagi na ich motywację
c) groźby nie spełniające warunków określonych w powyższych przepisach (groźby przeciwko wielkim grupom ludzi, groźby, które są niewiarygodne z tego względu, że ich autor w oczywisty sposób nie jest w stanie zidentyfikować osoby – np. anonimowego internauty – przeciwko której groźby te były kierowane).
Problematyczna, jak wspomniałem, jest karalność zachowań należących do grupy „c”. Jak argumentowałem powyżej, groźby dotyczące jakichś wielkich – liczących setki, a tym bardziej tysiące czy miliony ludzi – grup osób, obojętnie, czy złączonych przynależnością narodową, czy rasą, czy też wyznaniem lub czymkolwiek innym nie powinny być karalne. Ale stwierdzenie, że za tego rodzaju „grupowe” groźby nie powinno się karać (podobnie, jak nie powinno się karać za „grupowe” zniesławienia – w odróżnieniu zniesławień dotyczących konkretnych osób, które pod pewnymi warunkami mogą być przedmiotem choćby odpowiedzialności prawnocywilnej) nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że groźby takie nie są czymś, czym można byłoby się niepokoić. Z pewnością są powody do niepokojenia się „grupowymi groźbami”. Groźby przeciwko grupom wyróżniającym się takimi cechami, jak przynależność narodowa, etniczna, rasowa, polityczna, wyznaniowa bezwyznaniowość – lub jeszcze innymi – np. orientacją seksualną, odmienną od „normalnej” tożsamością płciową itd. bez wątpienia wskazują na uprzedzania i nienawiść wobec członków takich grup. Mogą one zwiastować przemoc przeciwko osobom należącym do takich grup i wskazywać na to, że groźba takiej przemocy nie jest czymś odległym.
To nie jest – powtarzam jeszcze raz – powód do tego – by za takie „grupowe” groźby karać. Nie karze się bowiem – co do zasady – ludzi za jakieś zachowania z tego powodu, że zachowania te – jeśliby się dobrze zastanowić – dają podstawę do obaw, że ludzi ci, z większym niż inni prawdopodobieństwem mogą popełnić takie czy inne przestępstwo. Gdyby było inaczej, to można, a nawet należałby karać ludzi za np. samo tylko interesowanie się bronią, materiałami wybuchowymi, truciznami, lub nawet anatomią człowieka (np. dokładnym położeniem organów, których uszkodzenie może spowodować natychmiastową śmierć - vide casus „wampira z Krakowa” Karola Kota ) z tego względu, że wśród osób noszących się z zamiarem podjęcia np. działalności terrorystycznej bądź chcących kogoś zamordować odsetek ludzi interesujących się takimi sprawami może być, i zapewne jest większy niż wśród przestrzegających prawa i nie mających żadnych przestępczych myśli ani skłonności obywateli. Prawda, że coś takiego nie przychodzi chyba nikomu do głowy? Jeśli nie karze się ludzi za takie czy inne (niegroźne per se) zachowania z tego powodu, że zachowania te mogą dawać powody do obaw, że po ludziach tych z większym, niż w przypadku innych prawdopodobieństwem można spodziewać się popełnienia takich czy innych przestępstw, to tak samo powodem do karania za groźby pod adresem całych grup narodowych, rasowych, etnicznych, religijnych itp. nie może być obawa przed tym, że autorzy takich gróźb z większym, niż inne osoby prawdopodobieństwem mogą dopuścić się np. aktów przemocy przeciwko osobom należącym do takich grup. Karanie za takie groźby – które rzadko kiedy można traktować poważnie w takim samym sensie, w jakim poważnie można traktować groźby dotyczące konkretnych osób – i których skutki w postaci np. wywoływania strachu przed przemocą nie muszą być gorsze od skutków całkowicie legalnych wypowiedzi i publikacji – z takiego właśnie powodu, choć z zewnętrznego punktu widzenia miałoby postać karania ludzi za określone zachowania, to w rzeczywistości byłoby karaniem ludzi z tego powodu, że z większym, niż inni ludzie prawdopodobieństwem mogą oni dokonać pewnych czynów - słusznie per se zakazanych przez prawo karne. A raczej, z powodu jedynie podejrzenia, że – z większym, niż inni prawdopodobieństwem – mogą się oni posunąć do takich czynów. Bo przecież między jednym i drugim nie ma jakiejś koniecznej zależności. Ktoś może grozić wymordowaniem wszystkich Żydów, Niemców, muzułmanów, itp.- i nigdy nie skrzywdzić żadnego konkretnego Żyda, Niemca, czy muzułmanina. Ktoś może nigdy nie grozić słownie przemocą wobec członków jakiejś grupy narodowej, etniczne, religijnej itp. – i mimo to posunąć się do użycia przemocy przeciwko członkom takiej grupy z powodu nienawiści do nich. Niemniej jednak, choć to, o czym była tu mowa nie jest właściwym powodem do karania za „grupowe groźby”, to jest to mimo wszystko powód do niepokojenia się (także) nimi. Tak czy owak, sugerowany w raporcie Prokuratury Generalnej wzrost liczby zachowań kwalifikowanych jako przestępstwo określone w art. 119 § 1 k.k. – z których zapewne tylko część stanowią groźby, których nie dałoby się ścigać inaczej, jak na podstawie tego właśnie przepisu stanowi smutny w gruncie rzeczy dowód na to, że zakazy „mowy nienawiści” – i coraz bardziej zacięte egzekwowanie tych zakazów przez prokuraturę – nie tylko, że nie sprawia, że nienawiść wobec ludzi należących do szczególnie chronionych przez prawo grup znika, ale przyczynia się wręcz do tego, że nienawiść ta się zaostrza i przybiera bardziej drastyczne od typowej „hate speech” formy.
31. Zob. Milton Diamond “The Effects of Pornography: an international perspective”
32. Zakaz publicznego propagowania lub pochwalania zachowań o charakterze pedofilskim krytykowałem w swym artykule „Propagowanie zachowań pedofilskich – niepotrzebne i niebezpieczne (dla wolności słowa) przestępstwo”.
O ile jestem przeciwko istnieniu w kodeksie karnym takiego przepisu, jak art. 200b, który przewiduje karą za „publiczne propagowanie lub pochwalanie zachowań o charakterze pedofilskim” to czymś możliwym do przyjęcia wydaje mi się art. 200a, który w swym § 1 stanowi, że „Kto w celu popełnienia przestępstwa określonego w art. 197 § 3 pkt. 2 (zgwałcenie małoletniego poniżej lat 15) lub art. 200 (obcowanie płciowe i inne czynności seksualne z małoletnim poniżej 15 lat, prezentowanie takiemu małoletniemu pornografii lub czynności seksualnych), jak również produkowania lub utrwalania treści pornograficznych, za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej nawiązuje kontakt z małoletnim poniżej lat 15, zmierzając, za pomocą wprowadzenia go w błąd, wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania sytuacji albo przy użyciu groźby bezprawnej, do spotkania z nim, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3” zaś w § 2 przewiduje karę grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2 dla kogoś, kto „za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej małoletniemu poniżej lat 15 składa propozycję obcowania płciowego, poddania się lub wykonania innej czynności seksualnej lub udziału w produkowaniu lub utrwalaniu treści pornograficznych, i zmierza do jej realizacji”.
Wspomniane powyżej przepisy niewątpliwie ograniczają wolność słowa – w tym sensie, że zakazują one pewnych działań, które nie mogą być realizowane inaczej, jak za pomocą słów. W odróżnieniu jednak od art. 200b zabraniającego publicznego propagowania lub pochwalania zachowań pedofilskich przepisy te nie zabraniają generalnego wyrażania i szerzenia jakichś poglądów, czy też treści, odnośnie których ustawodawca jest przekonany, że mogą mieć one zły wpływ na niektóre osoby. Zachowania, których zabraniają oba paragrafy art. 200a mają charakter działań zmierzających do seksualnego wykorzystania konkretnej osoby ,małoletniej poniżej lat 15. Zwróćmy uwagę na to, co jest potrzebne do wypełnienia ustawowych znamion przestępstw, o których mowa jest w obu paragrafach art. 200a. W obu przypadkach konieczna jest - to po pierwsze - przestępcza intencja: doprowadzanie nieletniego poniżej 15 lat do obcowania płciowego, udziału w produkcji pornografii dziecięcej, lub (w przypadku przestępstwa określonego w § 1) oglądania pornografii. Po drugie, konieczne jest zmierzanie do realizacji takiego celu. W przypadku przestępstwa określonego w art. 200a § 1 działanie zmierzające do realizacji przestępczego celu musi polegać na wprowadzeniu nieletniego poniżej lat 15 w błąd, wykorzystaniu jego błędu lub niezdolności do należytego pojmowania sytuacji, albo na użyciu wobec niego groźby bezprawnej. Sprawca czynu określonego w art. 200a §1 k.k. musi więc nie tylko mieć przestępczy zamiar, ale musi też zmierzać do realizacji tego zamiaru w sposób mający znamiona oszustwa (por. art. 286. § 1:. Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadza inną osobę do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem za pomocą wprowadzenia jej w błąd albo wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8) lub szantażu. Samo po prostu przedstawienie małoletniemu propozycji uprawiania seksu, udziału w pornografii dziecięcej, czy oglądania pornografii – jeśli nie towarzyszy temu użycie groźby bezprawnej – nie jest według tego przepisu przestępstwem. Przedstawienie takiej propozycji (którą jednak nie może być propozycja np. samego tylko oglądania pornografii) może natomiast stanowić przestępstwo określone w art. 200a § 2. Znów jednak, do popełnienia przestępstwa określonego w tym przepisie wymagane jest nie tylko to, by jego sprawca przedstawił osobie nie mającej ukończonych 15 lat propozycję obcowania płciowego, poddania się lub wykonania innej czynności seksualnej lub udziału w produkowaniu lub utrwalaniu treści pornograficznych, lecz także to, by w jakiś sposób zmierzał do realizacji tej propozycji. Samo napisanie na internetowym czacie, forum czy mailu do osoby w wieku poniżej 15 lat czegoś w stylu „chciałbym się z Tobą kochać” nie jest jeszcze przestępstwem – o ile nie idą za tym działania zmierzające w jakiś bardziej konkretny sposób do realizacji zamiaru (np.) uprawiania z taką osobą seksu.
Zachowania zabronione przez art. 200a k.k. można, jak sądzę, scharakteryzować jako coś pośredniego między jedynie (niekaralnym w tym konkretnym przypadku) przygotowaniem do popełnienia przestępstwa (np.) obcowania płciowego z małoletnim poniżej lat 15 lub doprowadzenia takiego małoletniego do udziału w produkcji lub utrwalaniu pornografii, a karalnym – na mocy przepisów części ogólnej k.k. – usiłowaniem popełnienia takich przestępstw. Jest to coś więcej niż tylko przygotowywanie się do popełnienia jakiegoś tego typu przestępstwa. Przygotowaniem do popełnienia przestępstwa jest, według art. 16 § 1 k.k. podjęcie takich czynności, które dopiero mają stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania – czynnościami takimi według art. 16 § 1 mogą być wejście w porozumienie z inną osobą, uzyskanie lub przysposabianie odpowiednich dla realizacji przestępczego celu środków, zbieranie stosowanych informacji lub sporządzenie planu działania (wyliczenie to – biorąc pod uwagę użycie w art. 16 § 1 wyrażenia „w szczególności w tym celu” - ma charakter przykładowy i otwarty). Teoretycznie rzecz biorąc, przygotowaniem do popełnienia przestępstwa np. seksualnego wykorzystania osoby w wieku poniżej 15 lat mogłoby być np. zbieranie informacji na temat skutecznych sposobów uwodzenia takich osób, przełamywania ich oporu, czy nawet – dajmy na to – ogolenie czy ładne ubranie się – gdyby celem takiego zachowania miało być (np.) doprowadzenie do uprawiania seksu z takim nieletnim. Zachowania tego rodzaju nie podlegają karze na podstawie art. 200a § 1, ani 200a § 2 k.k. Nie można więc powiedzieć, że przepis ten zabrania działań będących jedynie przygotowaniem do seksualnego wykorzystywania dzieci, czy produkcji pornografii dziecięcej. Z drugiej jednak strony, zachowania zakazane przez art. 200a nie dają się scharakteryzować jako usiłowanie popełnienia przestępstw np. zgwałcenia małoletniego w wieku poniżej 15 lat, obcowania płciowego z takim małoletnim czy produkowania pornografii z udziałem takiego małoletniego w znaczeniu, w jakim o usiłowaniu popełnienia przestępstwa mówi art. 13 § 1 k.k. Według bowiem art. 13 § 1„Odpowiada za usiłowanie, kto w zamiarze popełnienia czynu zabronionego swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do jego dokonania, które jednak nie następuje”. Nawet pobieżna analiza art. 200a k.k. wskazuje na to, że czyny określone w tym przepisie nie są usiłowaniem popełnienia przestępstw tego rodzaju, co obcowanie seksualne z osobą poniżej 15 lat, jako że do wypełnienia ustawowych znamion usiłowania w rozumieniu art. 13 § 1 k.k. konieczne jest to, by działanie zmierzające do realizacji przestępczego celu, zmierzało do realizacji tego celu w sposób bezpośredni. O kimś, kto w zamiarze np. obcowania płciowego z małoletnim poniżej 15 lat lub w zamiarze produkowania pornografii z udziałem takiego małoletniego nawiązuje z takim małoletnim kontakt przy użyciu (np.) Internetu i zmierza do realizacji takiego zamiaru za pomocą czy to – jak w § 1 art. 200a - wprowadzenia go w błąd, wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania sytuacji albo przy użyciu groźby bezprawnej – czy też – jak w § 2 tego przepisu – po prostu przedstawiając propozycję udziału w pewnych zachowaniach (za którą musi iść jakieś działanie zmierzające do jej realizacji) nie można powiedzieć, by zmierzał on do realizacji takiego zamiaru w sposób bezpośredni (a w każdym razie, określenie zachowania kogoś takiego jako bezpośredniego zmierzania do osiągnięcia celu w postaci np. seksualnego wykorzystania dziecka byłoby nadużyciem). Nie można o kimś takim powiedzieć, by usiłował on seksualnie wykorzystać dziecko, czy (tym bardziej chyba) produkować pornografię z udziałem dziecka – w znaczeniu, w jakim o usiłowaniu jest mowa w art. 13 § 1 k.k. Być może, że działania zabronione przez art. 200a – które muszą w ostatecznym rachunku zmierzać do popełnienia takiego przestępstwa, jak (np.) obcowanie płciowe z małoletnim poniżej 15 lat lub produkowania pornografii z udziałem takiego małoletniego – najlepiej można byłoby scharakteryzować jako odległe usiłowanie popełnienia takiego przestępstwa, jak zgwałcenie takiego małoletniego, obcowanie płciowe (nawet zupełnie dobrowolne z jego strony) z takim małoletnim, czy produkowanie pornografii z udziałem takiego małoletniego.
Odległe usiłowanie popełnienia przestępstwa – o którym da się – jak sądzę - mówić w przypadku popełnienia przestępstwa określonego w art. 200a k.k. (działania określone w tym przepisie można scharakteryzować w ten sposób z tego względu, że są one karalne raczej dlatego, że mają one na celu doprowadzenie i mogą prowadzić do zła tego rodzaju, co np. seksualne wykorzystanie dziecka, niż z tego powodu, że stanowią one zło samo w sobie – malum in se – jak określa się to po łacinie) to – trzeba powiedzieć – dość osobliwy rodzaj czynu karalnego. Obecne polskie prawo nie zna czegoś takiego, jak „odległe usiłowanie” czy to popełnienia jakiegokolwiek przestępstwa w ogóle, czy też jakiegoś szczególnego przestępstwa. Pojęcie „odległego usiłowania” znał natomiast pierwszy polski kodeks karny - Kodeks Karzący Królestwa Polskiego z 1818 r. „Usiłowanie odległe” odnosiło się nie do wszystkich wymienionych w kodeksie przestępstw, lecz tylko do zbrodni stanu, a definicję usiłowania odległego zawierał art. 69 tegoż kodeksu, który stanowił, że „Jeśliby usiłowanie uknowania zbrodni Stanu w pierwiastkowym swym zawiązku lub w początkowych
układach odkryte zostało, i żadnego złego nie zrządziło skutku, sprawcy na karę więzienia warownego od lat 10 do 20 zasłużyli” (popełnienie i zwykłe usiłowanie popełnienia zbrodni stanu zagrożone było wyłączną karą śmierci). Za „odległe usiłowanie popełnienia zbrodni stanu” został – jak wiadomo skazany w 1824 r. na 9 lat ciężkiego więzienia Walerian Łukasiński – przywódca Wolnomularstwa Narodowego. „Odległego usiłowania zbrodni stanu” dotyczył też proces, który w 1828 r. przed Sądem Sejmowym wytoczono członkom Towarzystwa Patriotycznego. W tym przypadku, pod naciskiem publicznych protestów sąd uniewinnił oskarżonych od zarzutu „odległego usiłowania zbrodni stanu” i skazał ich na kilka lat więzienia za założenie tajnej organizacji.
Wracając do art. 200a obowiązującego kodeksu karnego – ocena tego przepisu zależeć musi od opinii, jakie środki prawne właściwe są w kwestii zapobiegania seksualnemu wykorzystywaniu dzieci, w szczególności tego, w jakim stopniu penalizowane powinny być działania będące niejako na przedpolu tego, co może być uważane za „malum in se” tj. właściwego molestowania dzieci, bądź produkowania pornografii dziecięcej.
Art. 200a różni się zdecydowanie od art. 200b – choć obu tym przepisom przyświeca zasadniczo rzecz biorąc ten sam cel, jakim jest zapobieganie seksualnemu wykorzystywaniu dzieci – to ich bardziej szczegółowe ratio legis nie jest bynajmniej identyczne. Kryminalizacja „publicznego propagowania lub pochwalania zachowań o charakterze pedofilskim” opiera się na założeniu, że pewne rodzaje wypowiedzi – takie, które propagują lub pochwalają rzeczone zachowania (mniejsza już o to, co w praktyce może być propagowaniem lub pochwalaniem takich zachowań) – mogą zdemoralizować niektórych ludzi – tj., że niektórzy ludzi mogą pod wpływem tych wypowiedzi nabrać przekonania, że zakazane przez prawo uprawianie seksu z osobami poniżej 15 lat nie jest niczym złym (albo, że przekonania tego rodzaju mogą u niektórych osób zostać pod wpływem takich wypowiedzi podtrzymane, podsycone czy umocnione) i że w następstwie takich przekonań niektórzy ludzie będą seksualnie wykorzystywać dzieci. Jak już pisałem w tym tekście, tego rodzaju ratio legis jest niedopuszczalną co do zasady przesłanką ograniczania wolności słowa. W szanującym ludzkie prawo do swobodnego wypowiadania się kraju potencjalnym negatywnym skutkom szerzenia „złych” idei należy zapobiegać poprzez przez przeciwstawianie im innych – „dobrych” – idei (co może przybierać najrozmaitsze formy) oraz poprzez istnienie i egzekwowanie prawa, przewidującego sankcje za dokonywanie krzywdzących innych ludzi, czy wyrządzających szkodę ich własności czynów – nie za szerzenie idei, mogących niekiedy stać się podłożem takich czynów.
Zachowania, o których mowa jest w art. 200a kodeksu karnego z pewnością nie są jednak penalizowane w oparciu o (ekstremalnie wątpliwe, poza wszystkim, o czym była powyżej mowa) założenie, że zachowania te mogą przyczynić się do tego, że ktoś inny, niż sprawa określonego w tym przepisie czynu, wykorzysta seksualnie dziecko. Przepis ten wymierzony jest raczej w te osoby, które zmierzają do seksualnego wykorzystywania (na różne sposoby) konkretnych osób w wieku poniżej „granicy przyzwolenia” i dążą do osiągnięcia swojego celu poprzez podejmowanie określonych w tym przepisie działań.
Odnośnie tych działań, trzeba powiedzieć (o czym już zresztą częściowo była mowa), że choć działania te zmierzają (przynajmniej w założeniu) do ostatecznego dokonania przestępczych czynów, to są one od tych czynów czymś mimo wszystko względnie odległym. Normalnie – jeśli tak można powiedzieć – prawo nie zabrania podejmowania działań tak odległych od „ostatecznych” przestępstw, nawet jeśli działania te mają na celu doprowadzenie do ostatecznego dokonania tych przestępstw. Nie podlega karze ktoś, kto za pomocą systemu teleinformatycznego, sieci telekomunikacyjnej bądź w jakikolwiek sposób nawiązuje kontakt z inną osobą, zmierzając, za pomocą wprowadzenia tej osoby w błąd, wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania sytuacji, do spotkania z tą osobą i dokonania jakiegoś przestępstwa przeciwko tej osobie – kradzieży, pobicia, gwałtu, porwania czy morderstwa (oczywiście, dążenie do spotkania z inną osobą poprzez kierowanie do tej osoby – w obojętnie jaki sposób – gróźb bezprawnych podlega karze na zasadach określonych w art. 191 k.k., który przewiduje karę do 3 lat więzienia za stosowanie przemocy lub groźby bezprawnej w celu zmuszenia innej osoby do określonego działania, zaniechania lub znoszenia). Nie może też oczywiście być ukarany ktoś, kto za pomocą systemu teleinformatycznego, sieci komunikacyjnej czy w jakikolwiek inny sposób składa innej osobie propozycję, która w swym ostatecznym efekcie byłaby propozycją, by osoba ta stała się ofiarą takiego czy innego przestępstwa, i dąży w jakiś sposób do zrealizowania tej propozycji.
Z faktu, że zachowania tego generalnie rzecz biorąc rodzaju, co wymienione w art. 200a k.k. nie są penalizowane jako formy dążenia do popełnienia takich czy innych przestępstw (bądź w ogóle jakichkolwiek przestępstw – w każdym razie takich, których ofiarami mogą być osoby) wynika, że art. 200a k.k. jest osobliwym przepisem. Jak już stwierdziłem, zachowania, których zabrania ten przepis najlepiej chyba można określić jako odległe usiłowanie – a może zmierzanie do usiłowania? – popełnienia takich przestępstw, jak zgwałcenie nieletniego poniżej 15 lat, obcowania płciowego z takim małoletnim, czy produkowania pornografii z udziałem takiego małoletniego.
Osobliwość zakazów zawartych w art. 200a k.k. nasuwa pytanie o to, co może usprawiedliwiać te zakazy? Najlepsza – wydaje mi się – odpowiedź na to pytanie jest taka, że zakazy te mogą być usprawiedliwione z dwóch powodów – po pierwsze tego, że chodzi w nich o ochronę dzieci, po drugie, ze względu na charakter działań, które mogą podlegać karze na podstawie tego przepisu.
Przyjrzyjmy się więc z tego punktu widzenia zakazom zawartym w art. 200a k.k..Zakazy te wydają się opierać nie tylko na – w oczywisty sposób prawidłowym z czysto prawnego punktu widzenia – założeniu, że pewne czyny z udziałem dzieci – np. uprawianie z nimi seksu czy produkowanie pornografii z ich udziałem, do czego musi zmierzać sprawca przestępstwa określonego w tym przepisie - są prawnie zakazane, ale także – i przede wszystkim – na pewnych założeniach na temat dzieci (ściślej mówiąc - osób w wieku poniżej 15 lat) – takich mianowicie, że dzieci są łatwowierne, łatwo ulegające manipulacji i wpływom innych osób. Założenia takie wyraźnie leżą u podłoża art. 200a § 1, zgodnie z którym karze do 3 lat więzienia podlega ten, kto „w celu popełnienia przestępstwa określonego w art. 197 § 3 pkt. 2 lub art. 200, jak również produkowania lub utrwalania treści pornograficznych, za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej nawiązuje kontakt z małoletnim poniżej lat 15, zmierzając, za pomocą wprowadzenia go w błąd, wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania sytuacji albo przy użyciu groźby bezprawnej, do spotkania z nim”. Sprawca przestępstwa określonego we wspomnianym przepisie musi zmierzać do spotkania z małoletnim poniżej 15 lat i ostatecznie do seksualnego wykorzystania tegoż małoletniego przy użyciu podstępu, bądź szantażu. Działania te są czymś zmierzającym do naruszenia autonomii dziecka, z którym sprawca przestępstwa określonego w art. 200a § 1 k.k. nawiązuje kontakt: jeśli dochodzi do osobistego spotkania sprawcy przestępstwa z dzieckiem (które jeszcze nie jest przestępstwem, a co najwyżej może do niego prowadzić), to podjęta ze strony dziecka decyzja o takim spotkaniu nie jest oparta na prawdziwej wiedzy na temat tego, o co w tym spotkaniu ma naprawdę chodzić, lecz na wprowadzeniu tego dziecka w błąd, wykorzystania popełnionego przez nie błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przez nie sytuacji, bądź zastraszeniu go przy użyciu tego, co według prawa stanowi groźbę bezprawną. Oczywiście, faktyczne spotkanie z dzieckiem – które nie jest (jeszcze) żadnym przestępstwem, nawet jeśli ma na celu seksualne wykorzystanie tego dziecka – nie jest niezbędnym warunkiem popełnienia przestępstwa z art. 200a k.k. – wystarczy dążenie do spotkania z nim. Być może jednak, że takie cechy dzieci (które oczywiście nie są jednakowe w przypadku każdego dziecka), jak ich łatwowierność i podatność na manipulację usprawiedliwiają zakaz działań zmierzających w sposób nawet jeszcze dość odległy do ich seksualnego wykorzystywania, jeśli działania te mają taki charakter, jak te określone w tym przepisie.
Założeniem o naiwności dzieci, łatwości wprowadzania ich w błąd, czy ich niezdolności do prawidłowego pojmowania takich czy innych sytuacji trudno natomiast jest tłumaczyć art. 200a § 2 k.k., zgodnie z którym „kto za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej małoletniemu poniżej lat 15 składa propozycję obcowania płciowego, poddania się lub wykonania innej czynności seksualnej lub udziału w produkowaniu lub utrwalaniu treści pornograficznych, i zmierza do jej realizacji, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”. Sprawca przestępstwa określonego w art. 200a § 2 nie zmierza do naruszenia autonomii decyzyjnej swej potencjalnej ofiary w taki sposób, w jaki do naruszenia tej autonomii zmierza sprawca przestępstwa z art. 200a § 1. Jeśli ofiara przestępstwa, o którym jest mowa w tym przepisie spotka się z jego sprawcą – i np. zostanie seksualnie wykorzystana – to nie może mówić – w odróżnieniu od ofiary przestępstwa określonego w art. 200a § 1 – że nie wiedziała, o co osobie, która nawiązała z nią kontakt (np.) via Internet tak naprawdę chodziło. Choć w odniesieniu do osób w wieku poniżej 15 lat prawdopodobnie słuszne jest założenie, że są częściej są one bardziej naiwne i łatwiej ulegające manipulacjom, niż osoby dorosłe, to trudno byłoby chyba twierdzić, że osoby takie można zmuszać do np. obcowania płciowego, wykonywania takich czy innych czynności seksualnych bądź poddawania się takim czynnościom, albo udziału w produkowaniu lub utrwalaniu treści pornograficznych poprzez samo tylko przedstawianie im propozycji uczestnictwa w takich zachowaniach. Lecz, jak już była mowa, samo przedstawienie takiej propozycji w stosunku do nieletniego poniżej 15 lat nie jest jeszcze przestępstwem – aby nim było, konieczne jest zmierzanie w jakiś sposób do jej realizacji.
Jak widać, istnieją pewne powody do kryminalizacji zachowań, o których mowa jest w obu paragrafach art. 200a k.k. nawet, jeśli zachowania te mają charakter dopiero (względnie) odległego zmierzania do popełnienia takich czynów, jak np. seksualne wykorzystywanie nieletnich poniżej 15 lat – w sposób, który nie jest karalny, jeśli chodzi o dążenie do popełnienia jakichkolwiek innych przestępstw. Znów, można mieć wątpliwość, co do penalizacji pewnych zachowań, które potencjalnie mogłyby podlegać karze na podstawie art. 200a § 1 lub § 2 k.k.. Dotyczy to – na moje wyczucie – zwłaszcza tych zachowań, które stanowiłyby jedynie usiłowanie popełnienia przestępstwa określonego w tym przepisie. Załóżmy, że ktoś, zmierzając do uprawiania seksu z nieletnim poniżej 15 lat nawiązałby kontakt z takim nieletnim i usiłowałby przy użyciu wprowadzenia go w błąd, wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania sytuacji albo przy użyciu groźby bezprawnej dążyć do spotkania z takim nieletnim, lecz ów nieletni zorientowałby się co jest grane, i uciął z nim kontakt. Wyobrazić sobie można przypadek jeszcze bardziej wątpliwy – taki mianowicie, że ktoś, zmierzając do popełnienia któregoś z przestępstw, do których odwołuje się art. 200a § 1 jedynie usiłowałby nawiązać kontakt z małoletnim poniżej 15 lat, bez żadnego odzewu z jego strony. Albo, że ktoś taki jeszcze nawet nie usiłowałby nawiązać kontaktu z konkretnym małoletnim poniżej 15 lat, tylko – szperając po takich czy innych forach internetowych, po Facebooku, Naszej Klasie itp. - dopiero próbowałby znaleźć takiego małoletniego, z którym miałby on nawiązać kontakt. Czy ktoś taki powinien być karany? Osobiście miałbym co do tego wątpliwość – minimalnym warunkiem karalności takiego, czy innego zachowania powinna, jak mi się wydaje, być realna możliwość, że zachowanie to doprowadzi do jakiejś konkretnej szkody. Oczywiście, w odniesieniu do kogoś, kto chcąc w ostateczności wykorzystać seksualnie małoletniego poniżej 15 lat, dopiero usiłowałby nawiązać kontakt z takim małoletnim – po to, by przy użyciu wprowadzenia go w błąd itp. doprowadzić do spotkania z nim i jego wykorzystania można byłoby mówić, że nawet jeśli nie udało mu się to z konkretnym małoletnim, to może mu się to udać z następnym i dlatego należy go powstrzymać – nawet, jeśli w konkretnym przypadku nie doszło do niczego więcej, jak do próby nawiązania kontaktu. Ale niebezpieczeństwo, o jakim w tym przypadku można byłoby mówić, byłoby nie tyle niebezpieczeństwem konkretnego czynu, ile raczej potencjalnym niebezpieczeństwem jego sprawcy. Polskie prawo karne – podobnie jak zresztą prawo karne innych cywilizowanych krajów – nie jest, zasadniczo w każdym razie rzecz biorąc, prawem karnym sprawcy – ludzie mogą podlegać przewidzianym przez prawo karom za to, co robią, ale nie za to, kim są – tj. za ich takie czy inne skłonności. Na takiej zasadzie, na jakiej można byłoby karać kogoś, kto w celu obcowania płciowego itp. jedynie próbowałby nawiązać kontakt z małoletnim poniżej 15 – lub tym bardziej jedynie szukałby takiego małoletniego – równie dobrze można byłoby karać kogoś po prostu za to, że jest pedofilem, jeśli tylko ujawniłby swoje skłonności w jakikolwiek – niezakazany nawet przez prawo (w każdym razie to póki co obowiązujące) – sposób. Jednak choć pedofile z pewnością nie mają pod rządami polskiego prawa lekkiego życia, nawet obowiązujące, wybitnie nietolerancyjne wobec nich prawo nie posuwa się aż tak daleko.
Można by też było zadać pytanie, co w sensie prawnym mogłoby stanowić usiłowanie popełnienia przestępstwa z art. 200a § 1 k.k. Mogłaby takim usiłowaniem być np. sama próba nawiązania kontaktu z małoletnim poniżej 15 lat, nawet bez odzewu z jego strony? Mogłaby nim być próba znalezienia takiego małoletniego, w celu nawiązania z nim kontaktu? (moja intuicyjna odpowiedź na te pytania jest taka, że odpowiedź na pierwsze z nich brzmi „być może tak”, zaś na drugie „nie”). W przypadku przestępstwa określonego w art. 200a § 2 k.k. zastanawiać można się nad tym, co może stanowić zmierzanie do realizacji propozycji obcowania płciowego, itd. Samo złożenie małoletniemu poniżej 15 lat takiej propozycji nie jest jeszcze – jak wynika z tego przepisu – przestępstwem, ale co jest jeszcze potrzebne do tego, by nim było? To jest bardzo niejasne. I nie ma też w art. 200a § 2 k.k. mowy o tym, że zmierzanie do realizacji propozycji, o której mowa jest w tym przepisie, musi mieć rzeczywistą szansę na doprowadzenie do jej realizacji.
Powstaje też pytanie o to, dlaczego twórcy art. 200a k.k. – skoro tak bardzo chcieli chronić dzieci przed wykorzystywaniem seksualnym że postanowili pod groźbą kary zabronić czynności zmierzających w sposób nawet dość jeszcze odległy do takiego wykorzystywania, nie postanowili zakazać działań, które do zakazanych prawem czynności seksualnych z udziałem dzieci zmierzają bardziej – niż działania wskazane w art. 200a k.k. - bezpośrednio i od których do seksualnego wykorzystywania dzieci na zdrowy rozum może być znacznie bliżej (i które do takiego wykorzystywania mogą prowadzić z większym prawdopodobieństwem) niż od działań, o których mowa w art. 200a k.k. Zauważmy tu – przede wszystkim – że art. 200a k.k. zabrania wyłącznie takich działań które podejmowane są „za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej”. Pod art. 200a § 1 k.k. „podpadłby” ktoś taki, jak facet – w domyśle pedofil - z pamiętnej reklamy telewizyjnej, który przedstawiając się jako 12 letni Wojtek nawiązywał via Internet kontakt z również 12 letnią Anią w celu – można się domyślać – jej wykorzystania. Nie podpadłby jednak pod ten przepis ktoś, kto zmierzając do seksualnego wykorzystania dziecka wprowadziłby, czy usiłowałby wprowadzić owo dziecko w błąd co do swoich zamiarów, przekonując je w cztery oczy, że ma u siebie w domu np. fajne gry video, i że jeśli dziecko chciałoby sobie w nie pograć, to on bardzo zaprasza. Pod art. 200a § 2 podpada ktoś bezpośrednio namawiający małoletniego poniżej lat 15 do (np.) seksu za pośrednictwem systemu telekomunikacyjnego lub sieci telekomunikacyjnej (i zmierzający w jakiś sposób do zrealizowania takiej propozycji). Nie podpada pod niego jednak ktoś, kto osobie w wieku poniżej 15 lat przedstawia taką propozycję w bezpośredniej rozmowie (i w jakiś sposób zmierza do jej realizacji). Są działania zakazane przez art. 200a k.k. w jakiś konieczny sposób bardziej niebezpieczne od wskazanych w tym akapicie przeze mnie – których przepis ten, jak łatwo można zauważyć, nie penalizuje? Nie byli pomysłodawcy wprowadzenia art. 200a do kodeksu karnego w jakiś niezbyt zdrowy sposób zafiksowani na problemie uwodzenia dzieci via Internet – lekceważąc jednocześnie możliwość ich uwodzenia na inne, nie uwzględnione w tym przepisie sposoby?
Można więc mieć wątpliwości – i to spore – odnośnie art. 200a kk. Pomimo jednak tych wątpliwości wstrzymałbym się mimo wszystko z postulowaniem zniesienia tego przepisu. W odróżnieniu od sąsiadującego z nim art. 200b k.k. przepis ten nie ma na celu regulowania myśli i poglądów. Nie stanowi on ograniczenia wolności słowa w takim sensie, w jakim ograniczenie to stanowi chociażby art. 200b. Raczej, wymierzony jest on w działania, których ostatecznym celem jest seksualne wykorzystywanie dzieci. Prawda, że w tym przypadku penalizacji podlegają zachowania dość jeszcze odległe od „ostatecznych” przestępstw, które w przypadku innych, niż (najogólniej mówiąc) wykorzystywanie seksualne dzieci czynów karalnych nie są przedmiotem zainteresowania prawa. Lecz prawo czasem zakazuje zachowań zmierzających do popełnienia jakiegoś przestępstwa, lecz od tego przestępstwa jeszcze stosunkowo dalekich – przykładem niech będzie kryminalizacja, w prawie angielskim i amerykańskim, spiskowania (conspiracy) w celu popełnienia przestępstwa – do popełnienia przestępstwa udziału w spisku potrzebna jest zmowa między co najmniej dwiema osobami w celu dokonania jakiegoś czynu zabronionego przez prawo i – zazwyczaj, przynajmniej w prawie amerykańskim – podjęcie przez co najmniej jednego z uczestników spisku działania zmierzającego do realizacji przestępczego celu, przy czym działanie to może być per se zupełnie legalne. W polskim prawie – jak była już mowa – w niektórych przypadkach karalne jest samo już przygotowanie do popełnienia przestępstwa. Oczywiście przygotowanie do popełnienia przestępstwa karalne jest tylko w przypadku niektórych przestępstw – na liście tych przestępstw nie ma seksualnego wykorzystywania dzieci (nie ma wśród nich – zauważmy – także np. zabójstwa). Lecz jeśli akceptujemy fakt, że samo już przygotowanie popełnienia przestępstwa może być niekiedy karalne, to trudno jest chyba odmówić ustawodawcy prawa do - w określonym, szczególnym przypadku – prawnego zakazania działań, które nie są jeszcze bezpośrednim usiłowaniem popełnienia przestępstwa (które zasadniczo rzecz biorąc karalne jest zawsze), lecz które są mimo wszystko czymś więcej, niż tylko przygotowaniem do jego popełnienia. Znów, trzeba powiedzieć, że wprowadzenie do systemu prawnego takiego przestępstwa, jak przestępstwo określone w art. 200a k.k. jest czymś niosącym za sobą ryzyko. Ryzyko to polega (m.in.) na stworzeniu precedensu mogącego ułatwić ogólne rozszerzenie zakresu prawa karnego – co może stanowić zagrożenie dla praw i wolności jednostki. W polskim prawie, jak była już mowa, karze podlega – co do zasady – popełnienie czynu określonego przez prawo jako przestępstwo, oraz usiłowanie popełnienia tego czynu, rozumiane jako celowe i bezpośrednie zmierzenie do jego dokonania, które w ostateczności jednak nie następuje. Art. 200a k.k., jak zostało tu wspomniane, penalizuje działania, które najlepiej chyba można scharakteryzować jako odległe usiłowanie popełnienia takich przestępstw, jak seksualne obcowanie z nieletnimi w wieku poniżej 15 lat, czy produkowanie pornografii z udziałem takich nieletnich. Jeśli „odległe usiłowanie popełnienia przestępstwa” – w niektórych w każdym razie jego formach – jest karalne w przypadku przestępstw o charakterze pedofilskim – dlaczego nie mogłoby być ono (w podobnym przynajmniej, jak określony w art. 202a zakresie) karalne w przypadku innych przestępstw?
Powiem też jeszcze jedną rzecz, która zapewne nie jest żadnym argumentem przeciwko art. 200a k.k., lecz będącą po prostu pewnym subiektywnym spostrzeżeniem, które niektórzy ludzie mogą – jak sądzę – podzielać: otóż, jestem bardzo nieufnie nastawiony wobec wszelkiego rodzaju „spec-paragrafów”: jeśli widzę przepis, a zwłaszcza już przepis karny, oznaczony w ustawie literką „a” „b” itp. to w mojej głowie zapala się przysłowiowa „czerwona lampka”. Nieufność ta sięga chyba jeszcze czasów sprzed upadku ustroju komunistycznego, kiedy to do kodeksu karnego (tego z 1969 r.) wprowadzony został art. 282a, który przewidywał karę do 3 lat więzienia dla kogoś, kto – jak było w nim określone – „podejmuje działanie w celu wywołania niepokoju publicznego lub rozruchów” – młodszym czytelnikom tego tekstu warto powiedzieć, że ten (celowo!) wyjątkowo nieprecyzyjny przepis przewidziany był jako, i faktycznie stanowił, narzędzie represjonowania antykomunistycznej opozycji. „Spec-paragraf” w kodeksie karnym to przepis, który nie istniał w kodeksie w momencie jego uchwalenia – co znaczy tyle, że twórcy takiej – zauważmy, że z natury rzeczy bardzo kompleksowej – ustawy, jaką jest kodeks karny, nie widzieli potrzeby penalizacji określonego w nim zachowania. Spec- paragrafy powstają zazwyczaj albo w wyniku doraźnego zapotrzebowania politycznego ze strony władz – tak było ze wspomnianym tu art. 282a k.k. z 1969 r., który komunistyczne władze wprowadziły w okresie stanu wojennego uznając, że istniejące już przepisy przewidujące kary za np. publiczne lżenie, wyszydzanie lub poniżanie Narodu Polskiego, Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej lub jej naczelnych organów, bądź za rozpowszechnianie fałszywych wiadomości, mogących wyrządzić poważną szkodę interesom Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej mogą nie stanowić dostatecznie elastycznego narzędzia do walki z opozycją – albo w wyniku dojścia do głosu (jako pomysłodawców i autorów przepisów prawnych) wyznawców jakiejś szczególnej, podzielanej tylko przez część społeczeństwa, ideologii – tu przykładem może być wprowadzony w 1993 r. do kodeksu karnego (tego jeszcze z 1969 r.) art. 149a, który przewidywał karę więzienia do lat 2 za spowodowanie śmierci dziecka poczętego – pojawienie się w kodeksie karnym tego przepisu wiązało się z wprowadzeniem popieranej przecież tylko przez część (choć znaczną) społeczeństwa „ustawy antyaborcyjnej”, bądź wreszcie w następstwie jakiejś paniki moralnej, spowodowanej takim zjawiskiem, jak np. pedofilia (które oczywiście istniało zawsze, tylko że w związku z okolicznościami zastało nagle „odkryte” przez dużą część społeczeństwa) – to ostatnie zjawisko było niewątpliwym powodem pojawienia się w kodeksie karnym takich przepisów, jak wspomniane tu art. 200a i 200b, a także paragrafów 4a, 4b i 4c artykułu 202, dotyczących, odpowiednio, przechowywania, posiadania i uzyskania dostępu do treści pornograficznych z udziałem małoletniego (pierwotnie tylko przechowywania lub posiadania treści pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej lat 15), produkowania, rozpowszechniania, prezentowania, przechowywania lub posiadania treści pornograficznych przedstawiających wytworzony albo przetworzony wizerunek małoletniego uczestniczącego w czynności seksualnej (czyli tzw. wirtualnej pornografii dziecięcej), oraz uczestniczenia w celu zaspokojenia seksualnego w prezentacji treści pornograficznych z udziałem małoletniego. Żaden ze wspomnianych czynników nie jest – jeśli tak można to określić – dobrym „doradcą” w kwestii stanowienia prawa. Jaskrawym przykładem tego, jak fatalny wpływ na stanowienie prawa może mieć zjawisko moralnej paniki może być wspomniany tu art. 202 § 4b, zabraniający produkowania, rozpowszechniania, prezentowania, przechowywania lub posiadania tzw. wirtualnej pornografii dziecięcej. Wirtualna pornografia dziecięca – określona w tym przepisie jako „treści pornograficzne przedstawiające wytworzony lub przetworzony wizerunek małoletniego uczestniczącego w czynności seksualnej” – to, najogólniej rzecz biorąc, animacje i rysunki przedstawiające młodo wyglądających ludzi uprawiających seks, wykonujących – mówiąc językiem kodeksu karnego – „inne czynności seksualne” i poddających się takim czynnościom. Inaczej niż w przypadku „prawdziwej” pornografii dziecięcej produkcja wirtualnej pornografii dziecięcej nie wiąże się w żaden sposób z seksualnym wykorzystywaniem dzieci – ergo, z krzywdzeniem dzieci bądź kogokolwiek innego. Pod tym akurat względem „wirtualna pornografia dziecięca” nie jest bardziej szkodliwa, czy groźniejsza niż jakiekolwiek inne treści lub ekspresyjne materiały – przecież nikomu nie przychodzi do głowy zakazanie tworzenia jakichś treści z tego powodu, że „krzywdzą” one kartkę papieru bądź komputer, na którym powstają. Rzecz jasna, ktoś może uważać – i tak najprawdopodobniej uważali pomysłodawcy wprowadzenia do kodeksu karnego art. 202 § 4b – że wirtualna pornografia dziecięca powinna być zakazana z tego powodu, że może ona zachęcać niektóre osoby do seksualnego wykorzystywania dzieci. To oczywiście nie jest – moim zdaniem – dostateczny powód do zakazania wirtualnej pornografii dziecięcej – pisałem o tym w kilku swoich tekstach (zob. np. Apel do polskich posłów do Parlamentu Europejskiego wzywający ich do głosowania przeciwko projektowi dyrektywy w sprawie pornografii dziecięcej i blokowania stron internetowych oraz Should virtual child pornography be banned?). Lecz jeśli nawet zaakceptujemy – choćby dla dobra argumentacji – wspomnianą przesłankę zakazu wirtualnej pornografii dziecięcej, to warto mimo wszystko porównać zakaz zawarty w art. 202 § 4b k.k. z innymi ograniczeniami wolności słowa, przewidzianymi przez obowiązujące w Polsce prawo. Żadne z tych ograniczeń – poza zakazami „prawdziwej” pornografii dziecięcej – nie posuwa się tak daleko, by zabraniać samego tylko przechowywania lub posiadania jakichś treści. Przykładowo, zakazane jest publiczne propagowanie faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa oraz nawoływanie do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość – a także produkowanie, utrwalanie, sprowadzanie, nabywanie, posiadanie, prezentowanie, przewożenie lub przesyłanie w celu rozpowszechnienia druków, nagrań lub innych przedmiotów zawierających treści propagujące totalitaryzm lub nawołujące do nienawiści – ale nie samo po prostu posiadanie lub przechowywanie – na wyłącznie własny użytek - materiałów zawierających takie treści. Podobnie – np. – zakazane jest publiczne nawoływanie do popełnienia przestępstwa, a także publiczne pochwalanie popełnienia przestępstwa – ale nie prywatne posiadanie materiałów zawierających treści nawołujące do popełniania przestępstw lub pochwalających przestępstwa. Czy pornograficzne rysunki bądź animacje – przedstawiające nieistniejących w rzeczywistości nieletnich – są czymś na tyle groźniejszym od – przykładowo – treści propagujących faszyzm, nawołujących do nienawiści lub do popełnienia przestępstw – że konieczne jest zakazanie nie tylko ich produkowania w celu rozpowszechnienia i samego rozpowszechniania, ale także przechowywania i posiadania dla własnych, czysto prywatnych celów? To – na zdrowy rozum – jest pytanie retoryczne. Oczywiste jest, że tylko moralna panika wobec zjawiska pedofilii i związane z nią zaślepienie pojęciem „pornografia dziecięca” mogła prowadzić do wprowadzenia do kodeksu karnego przepisu zabraniającego nie tylko produkowania w celu rozpowszechniania i samego rozpowszechniania, ale także czysto prywatnego przechowywania i posiadania „wirtualnej pornografii dziecięcej”. Takie przepisy, jak art. 200 § 4b k.k. psują prawo – choćby przez to, że mogą być one – wcześniej czy później – użyte jako usprawiedliwienia dla wprowadzenia podobnych do przewidzianych w nich rozwiązań w innych, niż przewidziane w nich, przypadkach. Zadajmy sobie takie oto pytanie: jeśli w przypadku wirtualnej pornografii dziecięcej zakazane jest samo jej – absolutnie nawet prywatne – posiadanie lub przechowywanie – to jaki, logicznie rzecz biorąc, jest powód do tego, by nie zakazać posiadania – przykładowo – treści propagujących faszyzm, nawołujących do nienawiści bądź do popełniania przestępstw? – przecież wszystkie takie treści mogą – można twierdzić – zatruwać umysły niektórych ludzi i przyczyniać się do szkodliwych zjawisk w życiu społecznym. Tworząc taki przepis, jak art. 202 § 4b twórcy prawa wkraczają na bardzo niebezpieczną drogę – w ostateczności mogącą prowadzić do dużo drastyczniejszych ograniczeń wolności słowa (i innych wolności i praw – np. prawa do prywatności – prawo to w oczywisty sposób jest ograniczane przez zakaz posiadania czy przechowywania jakichś treści nawet wówczas, gdy nie ma to na celu późniejszego ich rozpowszechniania) niż te przewidziane przez już istniejące prawo.
Z drugiej strony, oczywiste jest też, że fakt, iż za wprowadzeniem do systemu prawnego jakiegoś nowego przepisu kryje się coś takiego, jak panika moralna, nie delegitymizuje w sposób automatyczny owego przepisu – jest to tylko powód do baczniejszego przyjrzenia się temu przypisowi i powodom jego wprowadzenia. Nikt rozumny nie twierdzi, że (np.) do kodeksu karnego nie mogą być dodawane nowe – nie istniejące w momencie jego uchwalenia – przepisy. Mogą się przecież pojawiać nowe – nieznane twórcom kodeksu – zjawiska, wymagające prawnej regulacji – przykładem niech będzie przestępczość komputerowa, w tym także związana z wykorzystywaniem Internetu – praktycznie nieznana w okresie powstania np. kodeksu karnego z 1969 r., a z pewnością będąca istotnym problemem w czasach dzisiejszych. Czy jednak jakieś nowe – nieznane twórcom kodeksu karnego (a dokładniej mówiąc, jego pierwotnej wersji) – a jednocześnie szkodliwe czy niebezpieczne zjawisko – mogło uzasadniać wprowadzenie do kodeksu karnego takiego przepisu, jak będący obiektem tego przypisu art. 200a?
Odpowiedź na to pytanie wydaje się w dużej mierze pozytywna. Art. 200a kodeksu karnego wymierzony jest – generalnie rzecz biorąc – w tzw. zjawisko internetowego groomingu – tj. jak można przeczytać w Wikipedii – „działania podejmowane w celu zaprzyjaźnienia się i nawiązania więzi emocjonalnej z dzieckiem, aby zmniejszyć jego opory i później je seksualnie wykorzystać” – lub, krótko mówiąc, w uwodzenie dzieci przez Internet. Oczywiście, zjawisko uwodzenia dzieci przez pedofilów jako takie w ogóle istniało praktycznie rzecz biorąc zawsze – pedofile, zanim seksualnie wykorzystali jakieś dziecko – zawsze podejmowali takie czy inne działania, mające na celu zmniejszenie jego oporu przed udziałem w zachowaniach o charakterze seksualnym – i mimo to nie było przepisów wymierzonych w takie zachowania – zabronione było tylko samo seksualne wykorzystywanie (i – zgodnie z ogólnymi zasadami prawa karnego – usiłowanie wykorzystywania) dzieci. Zjawisko uwodzenia dzieci przy użyciu Internetu jest jednak zjawiskiem nowym – i bez jakichś większych wątpliwości można powiedzieć, że zjawisko to było nieznane autorom obecnego kodeksu karnego – w 1997 r., kiedy kodeks ten został uchwalony – Internet w Polsce dopiero raczkował. Obecnie niczego takiego nie można powiedzieć. Sądzę też (choć przyznam, że nigdy nie interesowałem się bliżej tym akurat zagadnieniem) że internetowy grooming stanowi realny problem – który nie istniał w czasach przed rozwojem i rozpowszechnieniem się Internetu. Można więc powiedzieć, że istniały powody do wprowadzenia do kodeksu karnego takiego przepisu, jak art. 200a. Znów jednak, dla kogoś o liberalnych poglądach przepis taki zawsze będzie budził pewne wątpliwości. Wątpliwości te związane są ze znacznie szerszym i tyczących się z pewnością nie tylko art. 200a k.k. problemem – na ile prawodawcy powinni być upoważnieni do zakazywania zachowań znajdujących się – jak określa się to niekiedy w nauce prawa i literaturze prawniczej – na przedpolu czegoś, co z pewnością stanowi już „malum in se” – zło samo w sobie. Zakazywanie jakichś zachowań z tego powodu, że mogą one do czegoś złego – np. czegoś takiego, jak seksualne wykorzystywanie dzieci - prowadzić jest niebezpieczne – idąc tą drogą rozumowania, w ostateczności można byłoby postulować karanie ludzi za po prostu ich myśli – w końcu to złe myśli są źródłem złych – przestępczych – czynów. Z drugiej jednak strony, mało kto też chyba twierdzi, że prawo powinno jedynie karać za wyrządzone zło, ale nie próbować w jakiś sposób mu zapobiegać – zakazując jakichkolwiek innych czynów, niż te, które stanowią skuteczne dokonywanie przestępstw. Czymś powszechnie akceptowanym jest np. odpowiedzialność nie tylko za dokonanie, ale także za usiłowanie dokonania przestępstwa. Choć z art. 200a k.k. jest oczywiście w tym względzie taki problem, że zakazanych przez ten przepis działań nie da się – w uczciwy sposób – scharakteryzować jako usiłowania seksualnego wykorzystywania dzieci – działania te nie mają cechy bezpośredniego zmierzania do popełnienia przestępstwa, co jest nieodzownym warunkiem odpowiedzialności za usiłowanie popełnienia przestępstwa w tradycyjnym ujęciu pojęcia usiłowania.
Lecz z drugiej strony, art. 200a nie posuwa się na drodze zapobiegania seksualnemu wykorzystywaniu dzieci tak daleko, jak wspomniane tu artykuły 200b czy 202 § 4b kodeksu karnego. Inne – w moim odczuciu – jest jego ratio legis. Wprowadzenie tych ostatnich przepisów opierało się na założeniu, że zakazana przez te przepisy ekspresja może prowadzić pewnych ludzi do posiadania poglądów, czy też wywoływać u nich emocje, w następstwie których to poglądów i/lub emocji ludzie ci mogą popełniać pewne przestępstwa. Celem istnienia w kodeksie karnym takich przepisów, jak art. 200b i 202 § 4b k.k. jest więc to, by ludzie nie mieli pewnych potencjalnie niebezpiecznych myśli – by przypadkiem nie zarazili się takimi myślami. Coś takiego nie jest jednak celem istnienia w kodeksie karnym takiego przepisu, jak art. 200a – w tym przypadku nie chodzi o to, by ludzie nie mieli jakichś potencjalnie niebezpiecznych poglądów na temat seksu z dziećmi, lub żeby nie postrzegali dzieci jako seksualnie atrakcyjnych, ale o powstrzymanie ludzi chcących wykorzystywać seksualnie dzieci i dążących do tego. Zgoda, że zakaz przewidziany w art. 200a kodeksu karnego jest – jako środek zapobiegania i przeciwdziałania seksualnemu wykorzystywaniu dzieci – cokolwiek kontrowersyjny: zachowania stanowiące przestępstwo określone w tym przepisie nie mają charakteru ani „ostatecznych” – stanowiących bez wątpienia „malum in se” – przestępstw, ani też usiłowania – w normalnym, nie rozszerzonym znaczeniu tego pojęcia – popełnienia takich przestępstw. Warto jednak zwrócić uwagę – o czym była tu już zresztą mowa – że działania zakazane przez art. 200a § 1 mają cechy zachowań tradycyjnie i w sposób nie budzących zasadniczych kontrowersji zakazanych przez prawo karne, tj. oszustwa i stosowania gróźb bezprawnych w celu zmuszenia innej osoby do określonego postępowania (zachowania zakazane przez art. 200a §2 takich cech nie mają – jeśli przypominają one coś z „tradycyjnych” przestępstw, to w największym stopniu podżeganie do popełnienia przestępstwa – z tą oczywiście różnicą, że w przypadku przestępstwa określonego w tym przepisie nikt nie jest, jak w przypadku podżegania, nakłaniany do popełnienia przez siebie przestępstwa, lecz raczej ofiara przestępstwa – osoba nie mająca ukończonych 15 lat nakłaniana jest do wejścia w taką interakcję z jego sprawcą, w przypadku której sprawca ten – jeśli to tej interakcji faktycznie by doszło – byłby winien dokonania czynu karalnego, takiego jak seksualne obcowanie z małoletnim poniżej 15 lat, doprowadzenie takiego małoletniego do wykonania innej czynności seksualnej albo poddania się takiej czynności, bądź produkowania pornografii dziecięcej”. Samo jednak przedstawienie osobie w wieku poniżej 15 lat via Internet propozycji np. uprawiania seksu nie stanowi jednak określonego w tym przepisie przestępstwa – aby nim było, za przedstawieniem takiej propozycji musi iść aktywne zmierzanie do jej realizacji). Czy twórcy prawa nie powinni mieć możliwości zakazania, pod groźbą kary, takich zachowań, jak określone w art. 200a § 1 i 200a § 2 k.k.? Na tak postawione pytanie nie mogę odpowiedzieć w sposób twierdzący.
I jeszcze kilka zdań odnośnie tego, że art. 200a k.k. ogranicza wolność słowa – tak rzeczywiście jest – w tym sensie, że przepis ten przewiduje karą za działania, które są realizowane i nawet nie mogą być realizowane inaczej, jak za pomocą słów. Lecz szereg przepisów prawnych, definiujących czyny, których kryminalizacja nie budzi praktycznie niczyjej wątpliwości – i nie jest przez w gruncie rzeczy nikogo uważana za naruszenie swobody wypowiedzi – ogranicza w jakiś sposób tę wolność. Wolność słowa ograniczona jest – można byłoby powiedzieć – przez przepis kodeksu karnego przewidujący odpowiedzialność karną za oszustwo – ludzi w końcu oszukuje się przy użyciu słów. Ogranicza ją też – w jakimś sensie – zakaz szantażu – to przecież słowa są narzędziem zastraszania ludzi i przymuszania ich do (np.) płacenia pieniędzy szantażyście. Pomocnictwo do popełnienia przez inną osobę, lub osoby przestępstwa może polegać na niczym innym, jak na powiedzeniu czegoś – wyobraźmy sobie np. taką sytuację, że dwóch facetów obrabowuje bank, a trzeci – wiedzący o tym, co oni robią – stoi na czatach i przez telefon komórkowy ostrzega ich przed nadjeżdżającą policją.
Jak w uzasadnieniu sformułowanej przez siebie decyzji w sprawie Giboney v. Empire Storage & Ice Company (1949) stwierdził sędzia Sądu Najwyższego USA Hugo Black „rzadko kiedy sugeruje się, że konstytucyjna wolność słowa i prasy rozciąga gwarantowany przez nią immunitet na te wypowiedzi ustne lub pisemne, które stanowią integralną część działania, stanowiącego naruszenie konstytucyjnie właściwej ustawy karnej”.
Wypowiedzi stanowiące przestępstwo określone w art. 200a kodeksu karnego są – można twierdzić – właśnie wypowiedziami stanowiącymi integralną część bezdyskusyjnie przestępczego działania, jakim jest seksualne wykorzystywanie dzieci. To prawda, że wypowiedzi te – i w ogóle działania zakazane przez ten przepis – są czymś różnym od (np.) obcowania płciowego z osobami w wieku poniżej 15 lat (które stanowi przestępstwo określone w art. 200). Lecz mimo, że nie są one tym samym, co seksualne wykorzystywanie dzieci, wypowiedzi te stanowią integralną część takiego wykorzystywania. Stanowią ją z tego względu, że są jego nieodzowną częścią (oczywiście, tylko w takim w przypadku, gdy do kontaktu pedofila i jego ofiary dochodzi w Internecie. Nie wszyscy pedofile – to chyba jasna – poznają swe ofiary w globalnej pajęczynie). Aby pedofil wykorzystał seksualnie swoją ofiarę, musi ją wpierw w jakiś sposób omotać – zachęcić do bezpośredniego spotkania, odwiedzenia go w jego domu itp. Wypowiedzi będące przestępstwem z art. 200a k.k. są – a w każdym razie mogą być – narzędziem takiego właśnie omotywania ofiar przestępstw o charakterze pedofilskim. Czy znaczy to, że wszelkie takie wypowiedzi powinny spotykać się z represją karną? Sądzę, że nie – jak już wspomniałem, niektóre potencjalnie możliwe zastosowania art. 200a są czymś budzącym wątpliwości. Czy powinien być karany ktoś, kto – dążąc do prawnie zakazanego obcowania płciowego z małoletnim poniżej 15 lat – nawiązuje via Internet kontakt z takim małoletnim i usiłuje, przy użyciu np. wprowadzenia go w błąd dążyć do spotkania z takim małoletnim, ale ów małoletni szybko zaczyna podejrzewać, co jest grane i wycofuje się ze znajomości? Lub ktoś, kto mając wspomniany powyżej zamiar, jedynie próbuje nawiązać kontakt z małoletnim poniżej 15 lat, bez żadnego odzewu z jego strony? Bądź tym bardziej ktoś dopiero szukający w Internecie potencjalnej ofiary seksualnego wykorzystania? Moim zdaniem nie – ponieważ zachowanie kogoś takiego nie stwarza realnej – i w miarę przynajmniej bezpośredniej – groźby spowodowania szkody w postaci seksualnego wykorzystania małoletniego. Karanie kogoś takiego byłoby równoznaczne z karaniem go za jego skłonności – za skłonności, nawet pedofilskie, karać nie można. Lecz w wielu przypadkach działania polegającego na – jak to jest określone w art. 200a § 1 k.k. – nawiązaniu, w celu popełnienia przestępstwa określonego w art. 197 § 3 pkt. 2 lub w art. 200, względnie produkowania lub utrwalania treści pornograficznych kontaktu z małoletnim poniżej 15 lat za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej i zmierzaniu za pomocą wprowadzenia go w błąd, wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania sytuacji albo przy użyciu groźby bezprawnej, do spotkania z takim małoletnim, bądź na – o czym jest mowa w art. 200a § 2 – złożeniu małoletniemu, za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej propozycji obcowania płciowego, poddania się lub wykonania innej czynności seksualnej lub udziału w produkowaniu lub utrwalaniu treści pornograficznych, i zmierzaniu do jej realizacji niebezpieczeństwo, że do seksualnego wykorzystania małoletniego dojdzie, może być jak najbardziej realne. Oczywiście, zakazy zawarte w art. 200a nie są jedynym sposobem zapobiegania molestowaniu nieletnich, z którymi pedofile nawiązują kontakt w Internecie. Z pewnością istotną rolę może odgrywać w tym względzie (szeroko pojęta) edukacja – uświadamianie małoletnim, że tak naprawę nigdy nie wiadomo, kto faktycznie znajduje się po „drugiej stronie” komputerowego ekranu. Lecz biorąc choćby naiwność wielu małoletnich i spryt wielu pedofilów nie można polegać wyłącznie na edukacji, jako jedynej metodzie zapobiegania szkodom, do których mogą prowadzić zachowania określone jako przestępstwo w art. 200a kodeksu karnego. Sądzę więc, że art. 200a jest uzasadnionym przepisem, a wątpliwości, jakie można mieć na jego temat, tyczą się względnych marginaliów. Wątpliwości podobne do tych, jakie można mieć wobec art. 200a k.k. można mieć w odniesieniu do wielu innych niekwestionowanych przestępstw. Weźmy tu choćby wspomniane już oszustwo. Nikt nie wątpi chyba w to, że oszustwo powinno być prawnie zakazane i karalne. I mało chyba też kto ma jakieś generalne wątpliwości co do zasady, że karalne jest nie tylko skuteczne popełnienie jakiegoś przestępstwa, ale także usiłowanie jego popełnienia – biorąc jakiś praktyczny przykład, że odpowiedzialności karnej podlega nie tylko ten, kto – dajmy na to – zabił człowieka, ale także ten, kto próbował go zabić (np.) strzelając do niego z pistoletu, choćby nawet wystrzelona kula go minęła i nie wyrządziła mu żadnej krzywdy. Czy odpowiedzialności karnej powinien zatem podlegać ktoś, kto usiłuje oszukać kogoś innego, przekonując go do kupna posiadanej jakoby przez siebie wieży Eiffla albo Niderlandów? (wydaje mi się, że takie usiłowanie oszustwa nie byłoby według prawa tzw. usiłowaniem nieudolnym, co do którego karalności ja np. mam pewną wątpliwość: usiłowanie nieudolne zachodzi wówczas, gdy ktoś chce popełnić przestępstwo i swym działaniem zmierza, w swoim odczuciu, bezpośrednio do jego popełnienia, nie zdając sobie przy tym sprawy z tego, że osiągnięcie zamierzonego przez niego celu jest niemożliwe. O kimś, kto usiłuje w oszukańczy sposób wyłudzić od kogoś pieniądze, próbując sprzedać mu – przykładowo – wieżę Eiffla – trudno byłoby powiedzieć, że nie zdaje on sobie sprawy z tego, że skuteczne dokonanie oszustwa jest w tym przypadku nierealne – raczej, ktoś taki zdaje sobie sprawę z tego, że skuteczne oszukanie kogoś jest w tym przypadku bardzo mało prawdopodobne – a to nie jest to samo, co nie zdawanie sobie sprawy z możliwości skutecznego oszukania). Tego rodzaju wątpliwości, dotyczące czy to przepisu przewidującego karę za oszustwo, czy też art. 200a k.k. – wymierzonego w internetowy grooming - nie prowadzą jeszcze do wniosku, że dany przepis nie powinien obowiązywać.
33. Można, uważam, zadać pytanie czy przepisy kodeksu karnego przewidujące odpowiedzialność za rejestrację treści pornograficznych z udziałem małoletniego lub za posiadanie (bądź przechowywanie) takich treści dadzą się w sposób uczciwy zastosować wobec osoby, która będąc osobą jeszcze nieletnią, ale już podlegającą odpowiedzialności karnej (tj. mającą ukończone 17 lat) rejestruje za pomocą np. kamery video treści pornograficzne z wyłącznie własnym udziałem, bądź która – będąc jeszcze niepełnoletnią (ale podlegającą już odpowiedzialności karnej) bądź pełnoletnią posiada lub przechowuje treści pornograficzne przedstawiające wyłącznie ją samą – zarejestrowane w czasie, kiedy osoba ta była małoletnia. Literalnie odczytując rzeczone przepisy twierdzić można, że tak – nic w tych przepisach nie sugeruje, że taka osoba nie popełnia przestępstwa. Patrząc się jednak w taki sposób na przepisy kodeksu karnego można byłoby również dojść do wniosku, że np. art. 148 § 1 k.k. stanowiący, że „kto zabija człowieka, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 8, karze 25 lat pozbawienia wolności, albo karze dożywotniego pozbawienia wolności” może mieć zastosowanie także w stosunku do samobójcy: w przepisie tym nie ma mowy o tym, że przewidzianej w nim karze podlega tylko ten, kto zabija innego człowieka – przewiduje on karę po prostu dla kogoś, kto zabija człowieka – a więc literalnie odczytując wspomniany przepis – również siebie samego. Rzecz jasna, art. 148 k.k. z oczywistych względów nie dałoby się w sposób praktyczny użyć wobec samobójcy: człowieka nieżywego sądzić, skazać i wsadzić do więzienia się nie da. Jednak według przepisów części ogólnej kodeksu karnego, a konkretnie art. 13 § 1 przestępstwem jest nie tylko popełnienie czynu, który w myśl przepisu znajdującego się w części szczególnej kodeksu (bądź przepisu jakiejś innej ustawy) stanowi przestępstwo, ale również usiłowanie popełnienia takiego czynu. Jak była już w tym artykule mowa, za usiłowanie popełnienia przestępstwa zgodnie z art. 14 § 1 k.k. grozi taka sama kara, jak za jego „pełne” dokonanie. W oparciu o literalne odczytanie wspomnianych tu przepisów k.k. można byłoby więc karać tych, którzy próbowali popełnić samobójstwo i przeżyli (i wskutek np. obrażeń doznanych w wyniku próby samobójczej nie znajdują się takim stanie, że nie mogą odpowiadać przed sądem): usiłowanie popełnienia samobójstwa jest niewątpliwie usiłowaniem zabicia człowieka, przepis kodeksu karnego przewidujący karę za zabicie człowieka nie mówi nic o tym, że zabitym musi być człowiek inny, niż sprawca zabicia. Z drugiej jednak strony, mimo że taka interpretacja przepisów kodeksu karnego, która pozwala na pociągnięcie do odpowiedzialności karnej kogoś, kto próbował popełnić samobójstwo byłaby teoretycznie rzecz biorąc możliwa, nikt – a w każdym razie żaden poważny prawnik, czy teoretyk prawa – nie próbuje nawet dociekać tego, czy w świetle obowiązujących przepisów prawnych próba samobójcza nie jest aby jednak przestępstwem: niekaralność i w ogóle brak przestępczości usiłowania popełnienia samobójstwa (jeśli nie zagraża ono bezpośrednio innym osobom) jest rzeczą w praktyce oczywistą i bezdyskusyjną. Jeśli nie można karać nikogo za to, że próbował się zabić – mimo, że literalnie odczytane przepisy kodeksu karnego pozwalałyby na ukaranie takiej osoby – czy na jakiejś analogicznej zasadzie nie można byłoby dojść do wniosku, że nie można karać kogoś, kto rejestruje lub posiada treści pornograficzne przedstawiające wyłącznie jego, nawet jeśli rejestracja bądź posiadanie takich treści generalnie rzecz biorąc jest przestępstwem? Moim zdaniem, wniosek taki byłby całkiem logiczny. Z drugiej strony, zachodzi oczywiście pytanie o to, jaka jest w tym względzie praktyka. Z tego co wiem, w różnych krajach – np. w USA – przepisy zabraniające rejestrowania czy posiadania pornografii dziecięcej były stosowane również wobec osób, które rejestrują czy posiadają pornografię przedstawiającą wyłącznie te osoby.
34. Art. 202 § 1 kodeksu karnego przewiduje karę grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2 dla kogoś, kto publicznie prezentuje treści pornograficzne w taki sposób, że może to narzucić ich odbiór osobie, która sobie tego nie życzy. Odnośnie tego zakazu można mieć – myślę – pewne wątpliwości (zauważmy np. faktyczne narzucenie odbioru pornografii osobie nie chcącej jej oglądać nie jest warunkiem popełnienia określonego w tym przepisie przestępstwa – wystarczy potencjalna możliwość narzucenie takiego odbioru), ale nie ma co tego tematu wałkować, gdyż gdzie jak gdzie, ale w Internecie narzucanie odbioru pornografii ludziom nie chcącym jej oglądać nie stanowi realnego problemu. Na moje wyczucie czyn określony w art. 202 § 1 k.k. powinien być raczej wykroczeniem, niż przestępstwem.
35. Przynajmniej ja tak – na swój myślę zdrowy rozum – uważam. Z drugiej strony warto jednak wspomnieć o przypadkach skazywania ludzi na podstawie przepisów wymierzonych w pornografię dziecięcą za rozpowszechnianie, czy nawet tylko posiadanie wizerunków nie ukazujących choćby nawet nagości. Przykładem takiej interpretacji przepisów dotyczących pornografii dziecięcej może być rozpatrywana w latach 90. przez amerykańskie sądy federalne sprawa United States v. Knox, w której podstawą skazania za świadome otrzymanie i posiadanie pornografii dziecięcej były taśmy video, w których obraz koncentrował się na całkowicie zasłoniętych przez ubranie okolicach narządów płciowych ukazanych na tych taśmach dziewczynek. Zdaniem orzekającego w tej sprawie sądu nagranie, o jakie chodziło w tej sprawie stanowiło pornografię dziecięcą, jako że przepis określający, co jest taką pornografią nie wymienia nagości jako elementu zdefiniowanego w nim przestępstwa. Według amerykańskiego prawa federalnego pornografia dziecięcą są m.in. wizerunki przedstawiające „lubieżną ekspozycję genitaliów lub okolicy łonowej” osoby w wieku poniżej 18 lat. Ponieważ polski kodeks karny nie zawiera żadnej definicji pornografii – ani dziecięcej, ani innej – zasadne wydaje się pytanie, czy zdjęcia lub filmy przedstawiające ubrane osoby nie mogłyby w Polsce zostać uznane za pornografię dziecięcą. Z braku wiedzy nie jestem w stanie odpowiedzieć na pytanie, czy ktoś w Polsce został skazany za wykonywanie, posiadanie, przechowywanie bądź rozpowszechnianie takich zdjęć, bądź filmów. Szczerze mówiąc, po prostu nie wiem, jakiego rodzaju obrazy są, a jakie nie są uznawane przez sądy za pornografię dziecięcą. Z drugiej jednak strony, istnieją doniesienia o przypadkach zatrzymywania przez policję, a nawet aresztowania na mocy decyzji sądu osób wykonujących zdjęcia lub filmy, o których tu jest mowa. I tak np. w „Gazecie Wyborczej” z 11.09.2013 r. można było przeczytać artykuł o tym, że Sąd Rejonowy w Bydgoszczy aresztował na 3 miesiące 43 – letniego mężczyznę, który fotografował małe dziewczynki bawiące się na placu zabaw. Mężczyzna został zatrzymany przez dwóch ojców, którzy zauważyli, że robi on zdjęcia ich dzieciom bawiącym się na karuzeli, drabinkach i bujawkach w ten sposób, że obiektyw skierowany był nie na ich twarze, lecz na dolne części ciała. Z drugiej jednak strony, na podstawie wspomnianego tekstu trudno jest powiedzieć, czy wyłącznie te zdjęcia, o których jest tu mowa mogły być powodem jego aresztowania; z artykułu wynikało bowiem, że na domowym komputerze zatrzymanego znalezione zostały filmy i zdjęcia przedstawiające seksualne wykorzystywanie małych dzieci przez dorosłych mężczyzn, a w telefonie komórkowym zdjęcia jego nagiej, pięcioletniej córki.
Kwestia tego, czy zdjęcia bądź filmy przedstawiające ubrane (przynajmniej w majtki) dzieci są w Polsce traktowane jako pornografia dziecięca (przynajmniej na poziomie orzecznictwa sądowego) jest więc dla mnie niejasna. Nawiasem mówiąc, w Stanach Zjednoczonych wspomniana sprawa Knox v. United States – przy całej jej kontrowersyjności – wydaje się czymś w sumie wyjątkowym. W Internecie trudno jest bowiem znaleźć informacje o innych sprawach, w których ktoś zostałby skazany za posiadanie lub rozpowszechnianie pornografii dziecięcej z powodu zdjęć czy filmów nie przedstawiających przynajmniej nagości.
Niezależnie od tego, czy nienagie zdjęcia lub filmy przedstawiające dzieci są w praktyce traktowane pornografia dziecięca i czy przepisy prawne zabraniające rejestrowania, utrwalania, produkcji, posiadania, przechowywania i rozpowszechniania pornografii dziecięcej (w polskim kodeksie karnym „treści pornograficznych z udziałem małoletniego”) mogą być interpretowane jako dotyczące również takich treści, zachodzi pytanie czy są dostateczne powody do tego, by takie właśnie zdjęcia czy filmy w ten sposób traktować i by w ogóle zabraniać ich wytwarzania, posiadania, lub wreszcie dystrybucji.
Powody te nie są oczywiste. Zadajmy sobie takie pytania: jaką szkodę wyrządza komukolwiek ktoś fotografujący dzieci na placu zabaw – tak, że obiektyw aparatu fotograficznego koncentruje się na okolicach ich narządów płciowych (zasłoniętych przez ubranie) – jeśli nikt, oprócz niego, o fotografowaniu dzieci w taki sposób nie wie? Jaką szkodę wyrządza ktoś taki oglądając wytworzone w taki sposób zdjęcia (bądź filmy) na ekranie komputera w swym własnym domu (o czym znów wie tylko on)? To są pytania – wydaje mi się – czysto retoryczne. Oczywiście – z tym się trzeba, z drugiej strony, zgodzić – ktoś, kto we wspomniany sposób fotografuje lub filmuje dzieci robi rzecz nieetyczną. Co do tego, że takie zachowanie jest nieprzyzwoite i niemoralne nie może być (w moim przynajmniej odczuciu) żadnych wątpliwości. Ale jakby takie zachowanie nie było wstrętne, odrażające itp. jasne jest chyba, że zachowanie to nie wyrządza nikomu żadnej realnej krzywdy.
Wyrządzenie komuś jakiegoś rodzaju krzywdy wydaje się możliwe wówczas, gdy zdjęcia czy filmy takie, jak te, o których jest tu mowa są rozpowszechniane bądź prezentowane w sposób publiczny. Załóżmy – przykładowo – że ktoś, kto zrobił wspomnianego typu zdjęcia czy filmy umieszcza te zdjęcia lub filmy na stronie internetowej, na której wyrażane są liberalne, czy nawet wręcz po prostu pozytywne poglądy na temat pedofilii (co moim zdaniem powinno być prawnie dozwolone). Z pewnością rodzic, który przypadkiem trafi na taką stronę może się poczuć wzburzony tym, że jego dziecko było fotografowane w niedopuszczalny w jego odczuciu sposób, i tym, że takie zdjęcie, czy taki film mogą oglądać inni. Tak samo wzburzona może się poczuć osoba przedstawiona na takim zdjęciu bądź filmie, zwłaszcza, jeśli nie jest małym dzieckiem, lecz np. kimś w wieku kilkunastu lat. Znów, tego rodzaju szkoda jest mimo wszystko czymś jedynie potencjalnie możliwym – rozpowszechnianie wspomnianego rodzaju zdjęć lub filmów nie musi do takiej szkody prowadzić. Zachodzi też tu pytanie czy szok wywołany zobaczeniem zdjęcia, na którym ktoś, czy też osoba dla niego najbliższa przedstawiany jest w niedopuszczalny jego zdaniem sposób jest szkodą, którą powinno „interesować się” prawo karne. Zakładając jednak, że coś takiego można uznać za szkodę warto też jednak zauważyć, że aby wyrządzenie tego rodzaju szkody było możliwe, osoby przedstawione na zdjęciach bądź filmach muszą być rozpoznawalne. Nie może więc w prowadzić do wyrządzenia szkody, o jakiej tu mowa rozpowszechnianie zdjęć czy filmów pokazujących wyłącznie okolice narządów płciowych dzieci (zasłoniętych przez ubranie), lecz nie ukazujących ich twarzy.
Powody do tępienia (zwłaszcza) przy użyciu instrumentów właściwych dla prawa karnego zachowań polegających na tworzeniu, posiadaniu, czy rozpowszechnianiu „pornograficznych” zdjęć czy filmów ubranych dzieci są więc w najlepszym bądź razie słabe – dużo słabsze, niż te, które można wskazać jako ratio legis zakazów „prawdziwej” pornografii dziecięcej. Owszem, tego rodzaju zdjęcia, bądź filmy mogą kogoś zaszokować, oburzyć, zaniepokoić itp. Mogą być one odbierane jako swego rodzaju ingerencja w prywatność, lub nawet intymność. Ale mimo wszystko różnice między takimi zdjęciami czy filmami, a „prawdziwą” pornografią dziecięcą są kolosalne. Wykonywanie takich zdjęć czy też filmów nie wiąże się z seksualnym wykorzystywaniem dzieci. Z pewnością też wspomnianego rodzaju zdjęcia i filmy nie odzierają przedstawianych na nich osób z ich intymności w taki sam sposób, w jaki z intymności może je odzierać rzeczywista pornografia dziecięca. Jeśli robienie takich zdjęć lub filmów stanowi jakąś ingerencję w sferę intymności fotografowanych bądź filmowanych osób, to ingerencja ta nie jest – można argumentować - czymś bardzo różnym od ingerencji, jaką stanowi np. patrzenie się na pewne części ciała innej osoby. Chyba nikomu nie przyszło do głowy, że gapienie się (np.) na czyjeś krocze – czy to osoby dorosłej, czy też dziecka – powinno być traktowane jako czyn przestępczy.
Lecz jeśli zdjęcia czy filmy przedstawiające dzieci, które są ubrane, lecz które w niespotykany raczej w przypadku „normalnych” filmów czy fotografii koncentrują się na okolicach ich narządów płciowych są tak nieszkodliwe, jak sugerowałem powyżej, to skąd się biorą takie reakcje na robienie tego rodzaju zdjęć, jak wspomniane powyżej „obywatelskie zatrzymanie” mężczyzny fotografującego dzieci na placu zabaw w Bydgoszczy? O co w ogóle chodzi w tego rodzaju reakcjach?
Odpowiedź na to pytanie wydaje się taka: w reakcjach tych wcale nie chodzi o czyn polegający na fotografowaniu czy filmowaniu w jakiś tam sposób dzieci, bo o czynie tym bez specjalnych wątpliwości można powiedzieć, że nie jest on szczególnie szkodliwy (choć z pewnością jest nieetyczny). Chodzi w nich o coś innego: nie o to, co ktoś robi (bo per se nie robi nic bardzo strasznego), ale raczej o to, dlaczego to robi. Lub - jeszcze bardziej - o to, kim jest ten, kto coś takiego robi. Chodzi po prostu o to, że ktoś taki jest pedofilem.
O tym, że ktoś, kto (np.) na placu zabaw w nieprzyzwoity sposób fotografuje lub filmuje dzieci jest pedofilem, można podejrzewać. Choć oczywiście – trzeba też o tym pamiętać – tego rodzaju podejrzenia są zawsze tylko podejrzeniami – mogą być one słuszne, ale nie muszą. Załóżmy jednak – bo przy takich abstrakcyjnych rozważaniach możemy to zrobić – że ktoś taki jest pedofilem, tzn. kimś odczuwającym pociąg seksualny w stosunku do dzieci. Lecz jeśli tak jest – co w sensie prawnym ma z tego wynikać? Jedną z fundamentalnych zasad prawa karnego jest to, że ludzie mogą być karani za swoje czyny, ale nie za swoje skłonności. „Zwykli” ludzie, którzy pod wpływem zrozumiałych emocji łapią kogoś, kto na placu zabaw w jakiś dziwny sposób robi zdjęcia ich dzieciom mogą o tym nie wiedzieć, ale funkcjonariusze wymiaru sprawiedliwości wiedzieć o tym muszą.
W przypadku, o jakim tu jest mowa, uznanie zdjęć czy filmów przedstawiających dzieci w ten sposób, że obraz koncentruje się na okolicach ich narządów płciowych za pornografię dziecięcą byłoby tak naprawdę tylko pretekstem do tego, by ukarać kogoś za jego – przypuszczalne, powiedzmy sobie – skłonności. Coś takiego jest oczywiście sprzeczne z fundamentalnymi zasadami, na jakich opiera się prawo karne – to jest przede wszystkim z zasadą, że można ludzi karać za to, co robią, lecz nie za to, kim są.
I musiałoby się to też (i przede wszystkim) opierać na nadinterpretacji zawartego w kodeksie karnym pojęcia „treści pornograficznych z udziałem małoletniego”. Jest, oczywiście, prawdą, że kodeks karny nie zawiera żadnej definicji pornografii (czy to dziecięcej, czy jakiejkolwiek innej), i w związku z tym prokurator, a następnie sąd może uznać za pornografię wszystko to, co zechce za nią uznać. Ale – przychodzi komuś do głowy np. to, by za „treść pornograficzną” (choć nie z udziałem osoby małoletniej) uznać zdjęcie dojrzałej kobiety, wykonane tak, że w centrum tego zdjęcia znajdują się jej majtki? Jeśli ktoś chciałby argumentować, że takie zdjęcia czy filmy przedstawiające dzieci, o jakich była tu mowa są „pornografią dziecięcą” z tego powodu, że podniecają one pedofilów (jest – zgoda – taka definicja pornografii, zresztą tylko jedna z wielu, że pornografia to coś, co wywołuje podniecenie seksualne u oglądających ją osób) to winien pamiętać, że pedofilów podniecają też – stwierdzono to – katalogi dziecięcej bielizny, dzieci występujące w zupełnie zwyczajnych filmach i nawet dzieci ubrane w ciężkie, zimowe kurtki i kapelusze. Czy zatem katalogi bielizny dziecięcej, filmy, w których występują dzieci i zdjęcia dzieci odzianych w zimowe ubrania także są pornografią dziecięcą, skoro podniecają (przynajmniej niektórych) pedofilów?
Jest rzeczą zrozumiałą, że takie sprawy, jak pedofilia i pornografia z udziałem dzieci wywołują silne i praktycznie zawsze negatywne emocje, ale nawet w takich sprawach nie można dać się zwariować. Ale powtarzam, to czy nienagie zdjęcia czy filmy przedstawiające dzieci bywają traktowane jako pornografia dziecięca jest dla mnie sprawą niejasną. Zetknąłem się – owszem – z informacjami mówiącymi o np. zatrzymaniu i nawet aresztowaniu kogoś z powodu wykonywania przez niego takich zdjęć czy filmów, nie zetknąłem się jedna z informacją, by ktoś z powodu takich zdjęć lub filmów został skazany. A wspomniany tu wyrok amerykańskiego sądu federalnego w sprawie Knox v. United States, z którego wynika, że obrazy nie przedstawiające nawet tylko nagości mogą być uznane za pornografię dziecięcą, był – jak się zdaje – wyjątkową, jedyną w swoim rodzaju decyzją.
36. Proponowana przeze mnie możliwość obrony w sprawach dotyczących pornografii dziecięcej opiera się na bardziej ogólnej i z pewnością intuicyjnie przez wielu z nas przyjmowanej zasadzie, którą można streścić słowami „mój wizerunek jest moją własnością”. Ta zasada też – trzeba to podkreślić – nie może być nieograniczona, w tym sensie, że nie może ona działać tak samo w kierunku braku zgody danej osoby na publikację jej wizerunku, jak jej zgody na to. Jasne jest chyba, że (np.) poseł, który został sfilmowany, jak zatacza się pijany po ulicy i wdaje się w bójkę z policjantami nie powinien móc w sposób skuteczny domagać się zakazu rozpowszechniania pokazującego jego zachowanie filmu. Ale każdy powinien móc rozpowszechniać – a już tym bardziej tylko posiadać – swój własny wizerunek - nawet gdyby dał się on określić jako pornografia dziecięca.
Prawo do posiadania czy własnoręcznego rozpowszechniania swojego wizerunku powinno być najoględniej mówiąc niegraniczone – zakazane może być ewentualnie tylko narzucanie go jakimś przymusowym odbiorcom. Przyznam jednak, że sprawa może nie wyglądać tak prosto w przypadku rozpowszechniania wizerunków innych osób, nawet jeśli zgodziły się one na ich szerzenie (i deklarują taką zgodę). Istnieje możliwość, że dopuszczenie w procesach o „pornografię dziecięcą” wykazania, że przedstawione na zdjęciu czy filmie osoby są już dorosłe i że zgadzają się one na publikację swoich wizerunków prowadziłoby do tego, że oskarżeni w sprawach dotyczących pornografii dziecięcej zastraszaliby osoby (już dorosłe – tylko w ich przypadku wspomniana argumentacja mogłaby wchodzić w grę) przedstawione w „treściach pornograficznych”, tak by zeznawały one przed sądem, że zgadzają się one na publikację swoich wizerunków.
Możliwość tę należałoby potraktować bardzo poważnie. Zachodzi jednak pytanie, jak wspomniane tu niebezpieczeństwo można byłoby zminimalizować?
Otóż, przychodzi mi w tej kwestii do głowy kilka pomysłów. Jednym z nich jest odwrócenie w tego typu sprawach tradycyjnej reguły prawa karnego, zgodnie z którą nierozwikłane w toku postępowania wątpliwości rozstrzyga się na korzyść oskarżonego. W sprawach, o jakie chodzi mogłaby obowiązywać zasada, że nie rozstrzygnięte wątpliwości odnośnie tego, czy dana osoba, która zeznaje przed sądem (lub w postępowaniu przygotowawczym przed prokuratorem), że zgadza się na publikację swojego wizerunku stanowiącego pornografię dziecięcą nie zeznaje tak przypadkiem pod wpływem szantażu (który należałoby w tym przypadku rozumieć bardzo szeroko, nie tylko jako groźbę bezprawną w rozumieniu przepisów prawa karnego, ale także jako wszelkie grożenie jakimiś negatywnymi – choć niekoniecznie bezprawnymi – konsekwencjami w przypadku, gdyby chciała zeznać inaczej) rozstrzyga się na niekorzyść oskarżonego (a w postępowaniu przygotowawczym podejrzanego). Inny jeszcze mój pomysł jest taki, że tego rodzaju linia obrony powinna być w ogóle niedopuszczalna w pewnych rodzajach spraw o „pornografię dziecięcą”. Nie powinna być ona dopuszczalna np. wówczas, gdy osoba przedstawiona w „treściach pornograficznych z udziałem małoletniego” została zmuszona – nawet niekoniecznie przy użyciu groźby bezprawnej – do zrobienia czegoś, co zostało ukazane w tych treściach, albo po prostu samego wystąpienia w nich. Z tego choćby względu, że w tego rodzaju przypadkach zgoda takiej osoby na publikację „treści pornograficznych” z jej udziałem byłaby mało wiarygodna. Nie wchodziłaby więc w grę wolność rozpowszechniania takich „treści pornograficznych z udziałem małoletniego” które ukazują np. gwałt na małoletnim (choć oczywiście rozpowszechnianie przez zgwałconą osobę „treści pornograficznych” ukazujących dokonany na niej gwałt nie powinno być przestępstwem – zgodnie z zasadą, że „z moim wizerunkiem mogę zrobić, co tylko chcę”. Jasne jest też chyba, że ukazany na rozpowszechnianym przez taką osobę zdjęciu czy filmie gwałciciel nie powinien mieć ma żadnego „prawa” do tego, by domagać się, aby wizerunek ukazujący popełnione przez niego przestępstwo nie był przez tą osobę rozpowszechniany).
Sugerowana przeze mnie linia obrony mogłaby jednak jak najbardziej mieć zastosowania w tych sprawach o „pornografię dziecięcą” których źródłem jest tzw. sexting – tj. wykonywanie przez osoby nieletnie – w tym również te, które nie ukończyły 15 lat – swoich własnych nagich zdjęć, bądź zdjęć lub filmów przedstawiających np. uprawianie przez nie seksu – i przesyłanie tych zdjęć innym osobom bądź umieszczanie ich w Internecie. „Sexting” – trzeba to od razu powiedzieć – nie jest rzeczą mądrą, ani bezpieczną. Osoby chcące się „bawić” w takie rzeczy należy uświadamiać, że zdjęcia lub filmy ukazujące te osoby nago, bądź podczas takich czy innych „czynności seksualnych” mogą w późniejszym czasie posłużyć jako narzędzie szantażu. I w ogóle zadać im pytanie, czy w naprawdę chcą, by tego rodzaju ich wizerunki oglądali inni – lub by takie ich wizerunki po prostu w ogóle istniały? I jeśli nawet chcą tego w danym momencie, to czy będą tego chciały w przyszłości? Trudno jest, jak wiadomo, usunąć z Internetu coś, co raz się w nim pojawi.
Jakby jednak głupią i potencjalnie niebezpieczną rzeczą nie był sexting, nie jest on czymś tak samo szkodliwym i krzywdzącym dla dzieci, jak „klasyczna” pornografia dziecięca, ukazująca seksualne wykorzystywanie nieletnich przez osoby dorosłe. Przede wszystkim, jego źródłem – przynajmniej w tych przypadkach, gdy uprawiają go osoby, które osiągnęły już tzw. wiek przyzwolenia – nie są, generalnie rzecz biorąc, zachowania stanowiące przestępstwo (pomijam tu formalny zakaz utrwalania treści pornograficznych z udziałem małoletniego – wydający się, przy skrajnie rygorystycznej jego interpretacji, obejmować utrwalanie takich treści nawet przez tę osobę, która jako jedyna jest w tych treściach ukazana). Szkoda czy krzywda wynikająca z sextingu nie jest oczywista – jest ona co najwyżej potencjalnie możliwa. Wzgląd na ochronę nieletnich przed szkodą mogącą wyniknąć z publikacji „treści pornograficznych” z ich udziałem może usprawiedliwiać zakaz publikowania tych treści przez inne osoby, nawet za ich zgodą – tu ma zastosowanie ogólnie akceptowana w stosunku do nieletnich zasada dopuszczalności pośredniego paternalizmu. Ale dużo mniej oczywiste jest to, że wzgląd ten może usprawiedliwiać kryminalizację rozpowszechniania – a już tym bardziej tylko posiadania – takich wizerunków przez nich samych.
I wróćmy tu do przedstawionego przez mnie w tekście artykułu hipotetycznego scenariusza, zgodnie z którym nastolatki uprawiają ze sobą seks – i filmują go kamerą video. Załóżmy dalej, że osoby te niekoniecznie osiągnęły tzw. wiek przyzwolenia. Oczywiście, współżycie seksualne z osobą, która nie ukończyła 15 lat, lub dopuszczanie się wobec tej osoby jakiejś „innej czynności” seksualnej, bądź doprowadzenie jej do wykonania takiej czynności jest w polskim prawie przestępstwem, a w przypadku, gdy takiego czynu dokonuje osoba, która ukończyła już 13, ale jeszcze nie ukończyła 17 lat, czynem karalnym na podstawie ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich. Ale nie oszukujmy się: osoby w wieku poniżej 15 lat uprawiają czasem seks – i naprawdę niekoniecznie jest to wynik szantażu, przekupstwa, jakiegoś omotania przez drugą osobę itp. Czy osoby takie powinny móc za obopólną zgodą umieścić w Internecie film pokazujący, co robią ze sobą w łóżku? Jak już stwierdziłem wcześniej, można argumentować, że nie – dopóki któraś z tych osób nie osiągnęła pełnoletniości. W grę tu bowiem wchodzą dobra osobiste nie tylko tej osoby, która umieszcza film w Internecie, lecz także drugiej osoby, ukazanej w tym filmie – a ponieważ osoba ta jest niepełnoletnia, w odniesieniu do takiego przypadku ma zastosowanie zasada dopuszczalności stosowania względem nieletnich środków właściwych pośredniemu paternalizmowi (tzn. zakazu podejmowania w stosunku do nich pewnych działań nawet za ich zgodą). Choć przyznam szczerze, że prawna niedopuszczalność umieszczenia takiego filmu w Internecie – jeśli ukazany w nim seks był wynikiem obopólnego pożądania i obie osoby tak samo chcą się pochwalić via Internet tym, co robiły ze sobą w łóżku – nie jest dla mnie oczywista. Krzywdzący dla drugiej osoby charakter takiego zachowania nie jest ewidentny, a choć zasada volenti non fit iniuria nie ma w stosunku do nieletnich takiego samego zastosowania, jak względem dorosłych, to wspomniana tu (i po prostu ogólnie akceptowana) dopuszczalność stosowania pośredniego paternalizmu wobec nieletnich też nie powinna być nieograniczona. Minimalną przesłanką dopuszczalności stosowania takiego pośredniego paternalizmu powinno być realne (choć niekoniecznie bezpośrednie, tzn. natychmiastowe i wyraźne) niebezpieczeństwo, że nieletniemu, wskutek podjętego względem niego za jego zgodą działania stanie się krzywda. Czysto hipotetyczna możliwość, że działanie takie będzie miało dla nieletniego jakieś negatywne konsekwencje nie wydaje się wystarczająca – gdyby była, to z powodzeniem można byłoby zakazać np. sprzedawania czy wypożyczania nieletnim sprzętu sportowego, lub prowadzenia klubów sportowych dla nieletnich – sport przecież prowadzi czasem do wypadków. I oczywiście można byłoby zakazać uprawiania z nieletnimi seksu – nie jest to jednak generalnie rzecz biorąc w prawie polskim zakazane, o ile ci nieletni ukończyli 15 lat. Czy umieszczenie w Internecie przez jedną osobę nieletnią filmu ukazującego np. współżycie tej osoby z inną nieletnią osobą – za jej zgodą – jest czymś, co naraża tą drugą osobę na realne niebezpieczeństwo krzywdy? Krzywda wskutek takiego działania może też – przepraszam bardzo – stać się pierwszej osobie – była tu już mowa o niebezpieczeństwach, jakie generalnie rzecz biorąc stwarza tzw. sexting. Czegokolwiek jednak by nie sądzić na temat tego, czy umieszczenie takiego filmu, o jakim tu mowa w Internecie powinno być prawnie dopuszczalne w przypadku, gdy obie ukazane na nim osoby są niepełnoletnie, to doprawdy trudno byłoby uzasadnić prawną zasadność niedopuszczalności opublikowania takiego filmu (oczywiście, za zgodą obu występujących w nim osób) w przypadku, gdy obie występujące w nim osoby są już dorosłe. W odniesieniu do osób pełnoletnich nie obowiązuje – generalnie rzecz biorąc akceptowalna w stosunku do nieletnich – zasada dopuszczalności pośredniego paternalizmu. Była tu już mowa o pewnie nie zapisanej nigdzie w prawie, lecz intuicyjnie wyczuwanej – przeze mnie i z pewnością nie tylko przez mnie – zasadzie „mój wizerunek jest moją własnością”. Jeśli z zasady tej coś wynika, to wynika z niej nie tylko to, że każdy – pełnoletni, czy niepełnoletni – powinien mieć prawo do opublikowania wyłącznie własnego wizerunku – nawet możliwego do uznania za pornografię dziecięcą (a w każdym razie to, że opublikowanie przez kogoś jego własnego wizerunku nigdy nie powinno być przestępstwem), lecz także to, że przynajmniej osoba dorosła powinna móc zgodzić się na publikację swojego wizerunku – nawet stanowiącego dziecięcą pornografię - przez inną osobę i że jej zgoda powinna zwalniać tę drugą osobę od prawnych konsekwencji, jakie w przeciwnym razie powinna ona ponieść. Rozumiem i akceptuję to, że tak delikatnej sprawie, jak pornografia dziecięca z praktycznym stosowaniem wspomnianej zasady trzeba być ostrożnym. Można po prostu nie wierzyć np. ofiarom producenta pornografii dziecięcej, które zeznawałyby przed sądem, że nie mają nic przeciwko rozpowszechnianiu zdjęć czy filmów ukazujących, jak są one wykorzystywane seksualnie. Ale dlaczego miałoby się z góry nie wierzyć już pełnoletniej dziewczynie, która stwierdziłaby w sposób jasny i stanowczy, że chciała, by jej chłopak umieścił w Internecie film pokazujący, jak uprawiają ze sobą seks? Zasada „mój wizerunek jest moja własnością” wydaje się też obejmować zasadę „nasz – wykonany za zgodą obu osób, i za zgodą obu osób opublikowany – wizerunek jest naszą własnością” – tzn. że jedna z występujących na tym wizerunku osób może go opublikować, o ile wszystkie inne występujące na tym wizerunku osoby (przynajmniej wówczas, gdy są one pełnoletnie) się na to świadomie i bez jakiegokolwiek przymusu zgadzają. Powtarzam jeszcze raz, że w sprawie tak delikatnej i w której istnieje możliwość wyrządzenia komuś tak wielkiej krzywdy, jak pornografia z udziałem osób małoletnich, ze stosowaniem wspomnianej zasady wskazana jest ostrożność. Właśnie ta ostrożność dyktowałaby takie rozwiązania w sprawach dotyczących rozpowszechniania czy prezentowania pornografii dziecięcej, jakie powyżej sugerowałem – a więc np. konieczność udowodnienia przez oskarżonego (czy podejrzanego), że osoby przedstawione na zdjęciach czy filmach są już dorosłe i że w zgadzają się one w sposób całkowicie dobrowolny na rozpowszechnianie czy publikację ukazujących ich „treści pornograficznych” – zarejestrowanych w okresie, kiedy były one jeszcze nieletnie, bądź niedopuszczalność dowodzenia zgody osób przedstawionych w treściach pornograficznych na szerzenie tych treści przez osoby trzecie, jeśli treści te, lub możliwe do udowodnienia – czy choćby nawet rozsądnie podejrzewane – okoliczności ich powstania wskazywałyby na to, że udział jakiejkolwiek nieletniej (w chwili rejestracji tych treści) osoby w przedstawionych w tych treściach zachowaniach nie był całkiem dobrowolny i nie można w związku z tym w sposób rozsądny twierdzić, że osoba ta zgodziła się na rozpowszechnianie takich treści. Ale ostrożność w stosowaniu jakiejś zasady – i wynikające z niej rygory czy ograniczenia w jej stosowaniu – nie może zasady tej przekreślać. A takim właśnie przekreśleniem wspomnianej tu zasady „mój wizerunek należy do mnie” – i jej rozciągnięcia „nasz wizerunek należy zarówno do mnie, jak i do każdej z przestawionych na tym wizerunku osób” byłoby uznanie, że dorosła już osoba, która jako jeszcze nieletnia uprawiała seks ze swym partnerem czy partnerką, nie została do tego seksu w żaden sposób przymuszona, zaś zachowania seksualne obu osób były za ich obopólna zgodą rejestrowane w formie nagrania video nie może się w sposób prawnie ważny zgodzić na umieszczenie owego nagrania w Internecie przez swojego partnera – i że jej partner, mimo nie jej nie budzącej wątpliwości zgody na publikację filmu, powinien odpowiadać za rozpowszechnianie pornografii dziecięcej (a ona za podżeganie do jej rozpowszechniania – bo w świetle ogólnych reguł prawa karnego, zgodnie z którymi zachęcanie innej osoby do popełnienia czynu prawnie zabronionego, jakim według obowiązujących przepisów jest rozpowszechnianie treści pornograficznych z udziałem małoletniego tak to powinno wyglądać). To byłby już doprawdy zbyt daleko posunięty paternalizm – będący, dodajmy, paternalizmem wobec osoby dorosłej, nie wobec małoletniego. I w ogóle – ma ktoś coś przeciwko wspomnianej przez mnie – i będącej podstawą proponowanego przez mnie rozwiązania w kwestii zakresu dopuszczalności rozpowszechniania (i tym bardziej oczywiście np. posiadania) pornografii dziecięcej – zasadzie, że wizerunek danej osoby, posiadany, dodajmy, przez tę osobę, jest jej własnością, i że osoba ta może z wizerunkiem tym zrobić to, co chce – zniszczyć go, zachować dla siebie, przekazać jakiejś innej osobie, czy opublikować – lub zgodzić się na jego publikację przez kogoś innego, przynajmniej wówczas, gdy osoba ta jest już pełnoletnia i nie ma powodu do tego, by przy użyciu środków właściwych pośredniemu paternalizmowi chronić ją przed szkodą mogącą wyniknąć z podjętej przez nią decyzji, tak jak osobę małoletnią? Jeśli nie – a innej wypowiedzi ze strony kogoś, dla kogo osobista wolność ludzkiej jednostki i prawo tej jednostki do decydowania o samej sobie stanowi jakąkolwiek wartość sobie nie wyobrażam, - co można mieć przeciwko proponowanemu przeze mnie – bardzo ostrożnemu, wydaje mi się – rozwiązaniu problemu zakresu wolności rozpowszechniania (i siłą rzeczy, także posiadania) pornografii dziecięcej?
37. Zob. art. 202 § 4b kodeksu karnego: „Kto produkuje, rozpowszechnia, prezentuje, przechowuje albo posiada treści pornograficzne przedstawiające wytworzony albo przetworzony wizerunek małoletniego uczestniczącego w czynności seksualnej, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności, albo pozbawienia wolności do lat 2”.
38. Również fakt, że jakaś wypowiedź w sposób całkowicie świadomy i celowy stwierdza nieprawdę nie jest per se dostatecznym powodem do uznania, że wypowiedź ta nie mieści się w graniach wolności słowa. Uważa ktoś, że powinno się karać za świadome wygłaszanie fałszywych twierdzeń o tym, że Ziemia jest płaska? (albo – to chyba jeszcze większe kłamstwo – wydrążona?). Biorąc pod uwagę przykłady bardziej kontrowersyjne – takie, w których chodzi o wypowiedzi, które zdaniem niektórych osób powinny być karalne, choć niekoniecznie po prostu i wyłącznie z powodu ich fałszywości: ktoś, kto np. określa wszystkich członków jakiejś grupy narodowej, rasowej, religijnej itp. mianem złodziei czy innych przestępców z pewnością wie o tym, że mówi (bądź pisze) nieprawdę – osobiście jednak nie uważam, by wypowiadanie tego typu – niewątpliwie świadomie fałszywych – stwierdzeń powinno być czymś zakazanym przez prawo. I podobnie nie uważam, by karalne powinno np. zupełnie świadomie fałszywe negowanie Holocaustu (szkoda tracić czasu i energii na dociekanie, czy ktoś tak naprawdę wiedział np. o komorach gazowych w Oświęcimiu, czy wypowiadał twierdzenia o nieistnieniu tych komór w szczerym przekonaniu, że ich tam naprawdę nie było). Warto zwrócić uwagę, że w wydanym w 2012 r. orzeczeniu w sprawie United States v. Alvarez Sąd Najwyższy USA unieważnił tzw. Stolen Valor Act, przewidujący kary za wypowiadanie kłamliwych twierdzeń na temat posiadania medali za służbę w wojsku. Zdaniem sędziego Anthony’ego Kennedy’ego fałszywość jakiegoś stwierdzenia nie jest – sama z siebie – dostatecznym powodem do wyjęcia go spod ochrony Pierwszej Poprawki.
39. Zob. decyzję w sprawie Rowan v. United States Post Office Department (1970)
40. Rozważając kwestię tego, czy np. obraźliwe wpisy na czyimś profilu na Facebooku mogą być dręczeniem tej osoby – i stanowić przez to np. przestępstwo określone w art. 190 a kodeksu karnego - należy wziąć pod uwagę to że Facebook umożliwia - jak się orientuję – swoim użytkownikom blokowanie możliwości wpisywania czegokolwiek na ich profilach i w ogóle kontaktowania się z nimi przez osoby, z którymi nie chcą mieć oni do czynienia. Skorzystanie po prostu z technicznych możliwości ucięcia niechcianej komunikacji – i edukacja w zakresie takich możliwości – jest lepszym zabezpieczeniem przed możliwą do wyrządzenia krzywdą, niż środki przewidziane przez ociężale, ze swej natury, działające prawo karne bądź cywilne.
41. W każdym razie, nie powinna być uważana za taką – zob. przypis 28.
42. Oczywiście, fakt, że wypowiedzi tego rodzaju, jak wspomniane tu wpisy pod wierszami poetki Ali trudno jest uznać za „przemoc” nie oznacza, że nie można byłoby znaleźć jakichś innych – niż stwierdzenie, że wypowiedzi te są „przemocą” – argumentów za ich tępieniem, czy nawet karalnością. Ktoś mógłby – przykładowo – uważać, że wypowiedzi te powinny być karalne, ponieważ stanowią one zniewagę. Zniewaga – w odróżnieniu od „cyberprzemocy” – jest bardzo starym i mającym długie tradycje pojęciem. I w prawie polskim karana była (chyba – nie znam aż tak dobrze historii polskiego prawa, bym mógł się na ten temat kategorycznie wypowiadać) „od zawsze”.
Lecz z użyciem koncepcji zniewagi dla uzasadnienia pomysłu karania ludzi umieszczających w Internecie teksty tego rodzaju, co wspomniane tu wpisy pod wierszami młodocianej poetki Ali byłyby – jak myślę – poważne problemy. Przede wszystkim, czy wpisy, o których jest tu mowa, były czymś, co w sensie prawnym można byłoby uznać za zniewagę? Aby to ocenić, przyjrzyjmy się przepisowi kodeksu karnego, który przewiduje odpowiedzialność karną za znieważanie innych osób. Przepis ten – którym jest art. 216 § 1 k.k. - stanowi, że „kto znieważa inną osobę w jej obecności, albo choćby pod jej nieobecność, lecz publicznie, lub w zamiarze, aby zniewaga do tej osoby dotarła, podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności”. Zgodnie z drugim paragrafem tego przepisu znieważenie innej osoby za pomocą środków masowego przekazu zagrożone jest wspomnianymi powyżej karami, albo karą pozbawienia wolności do roku. Przestępstwo określone w art. 216 k.k. ścigane jest z oskarżenia prywatnego.
Czy wypowiedzi dotyczące poetki Ali i jej twórczości można byłoby uznać za przestępstwo określone w art. 216 k.k. – a konkretniej w § 2 tego artykułu – z racji tego, że miały one miejsce w środku masowego komunikowania, którym niewątpliwie jest Internet? Moim zdaniem, stosunkowo najbardziej oczywiste byłoby to w przypadku zdania: „lepiej zacznij się myć, śmierdząca debilko”. To zdanie bowiem zawiera niewątpliwie obraźliwe określenia i odnosi się wprost do Ali jako osoby. Lecz z uznaniem za karalną zniewagę takiego zdania, jak „Co za żałosne wypociny. Wypierd… z nimi w kosmos” byłyby moim zdaniem poważne problemy. Zdanie to – jakkolwiek obraźliwe by nie było – nie odnosi się bezpośrednio do Ali jako do drugiego człowieka (nie określa jej samej jakimś poniżającym, czy obraźliwym słowem lub sformułowaniem), ale do tego, co Ala robi – do jej twórczości. Zdanie to – doskonale to rozumiem – może być dla Ali tak samo nieprzyjemne, jak zdanie określające ją mianem „śmierdzącej debilki”. Ale można mieć wątpliwość odnośnie tego, czy zdanie to można byłoby uznać za karalną w myśl art. 216 k.k. zniewagę. Zgodnie bowiem ze wspomnianym przepisem czymś podlegającym karze jest znieważanie innej osoby – nie działań tej osoby, jej przekonań, wierzeń itp. Można w sensie prawnym znieważyć inną osobę poprzez pejoratywne odniesienie się nie bezpośrednio do niej, lecz raczej do tego, co ta osoba robi, jakie ma poglądy, w co wierzy itp.? Trudno jest na ten temat jednoznacznie się wypowiedzieć – przepis kodeksu karnego zabraniający znieważania innych osób nie definiuje pojęcia zniewagi. Niewątpliwe jest jednak, że uznanie, iż przestępstwo znieważania innej osoby można popełnić określając „grubym słowem” nie samą znieważoną osobę, lecz (np.) twórczość (czy inne działania) tej osoby mogłoby mieć drastyczne konsekwencje dla wolności słowa. Coś takiego mogłoby prowadzić do tego, że ludzie – ze strachu przed możliwym poniesieniem odpowiedzialności karnej - mogliby obawiać się nie tylko obrzucania innych osób obelgami, ale także formułowania pejoratywnych, ostrych, kąśliwych ocen tego, co inni ludzie robią (a także w co wierzą, co myślą itd.). Przy takim rozumieniu pojęcia „zniewagi” wolność słowa byłaby zagrożona u samych jej podstaw. Z drugiej jednak strony – powtarzam – nie jest dla mnie jasne, czy pejoratywne określenia, odnoszące się nie wprost do innych osób, lecz raczej do działań tych osób mogą być zniewagami w sensie prawnym. Znieważanie to – delikatnie mówiąc – mało precyzyjne, a zarazem elastyczne – „gumowe” wręcz – można powiedzieć – pojęcie. Jak w swym wyroku w dotyczącym zgodności z konstytucją przepisu kodeksu karnego o publicznym znieważaniu Prezydenta RP stwierdził skądinąd akceptujący niewątpliwie obecność zakazów „znieważania” w porządku prawnym Trybunał Konstytucyjny „w literaturze przedmiotu nie ma ani pełnej zgody, ani jednoznaczności co do tego, jak rozumieć pojęcie zniewagi”. Warto też zwrócić uwagę na to, że coś takiego, jak po prostu znieważanie innych osób nie wszędzie – w odróżnieniu np. od ich zniesławiania – jest czymś zakazanym przez prawo. Przykładowo, w Stanach Zjednoczonych zgodnie z orzecznictwem federalnego Sądu Najwyższego konstytucyjnej ochronie, przewidzianej przez I Poprawkę do Konstytucji, nie podlegają tzw. „fighting words” (dosłownie tłumacząc – walczące słowa – myślę jednak, że w praktyce lepszym tłumaczeniem tego pojęcia są po prostu „napaści słowne”). Jakkolwiek w wydanym w 1942 r. orzeczeniu w sprawie Chaplinsky v. New Hampshire Sąd Najwyższy USA jednomyślnie stwierdził, że konstytucja nie chroni prawa do używania „znieważających lub ‘walczących’ słów – tj. takich, „które poprzez samo ich użycie wywołują krzywdę lub skłaniają do natychmiastowego zakłócenia pokoju”, to w późniejszym o 30 lat wyroku w sprawie Gooding v. Wilson pojęcie „fighting words” zawężone zostało do obelg, rzucanych innym osobom prosto w twarz i mogących sprowokować te osoby do natychmiastowego – kolokwialnie wyrażając się – mordobicia. Oczywiste jest chyba, że pojęcie „znieważania” daleko wykracza poza to, co według orzecznictwa amerykańskiego Sądu Najwyższego może być uznane za „fighting words” – zważywszy zwłaszcza na to, że przestępstwo znieważenia innej osoby można popełnić znieważając tę osobę zarówno w jej obecności, jak i pod jej nieobecność, lecz publicznie, albo w zamiarze, aby zniewaga do tej osoby dotarła – o „fighting words” nie może być mowy, jeśli obraźliwe słowa nie są kierowane do innej osoby w jej fizycznej obecności. Oczywiste jest zatem, że taki przepis, jak art. 216 polskiego k.k. zostałby w Stanach Zjednoczonych uznany za niezgodny z Konstytucją.
Niezależnie od tego, czy stwierdzenia tego rodzaju, co wspomniane tu wpisy na blogu poetki Ali (i cały w ogóle internetowy „hejting”) można podciągnąć pod takie czy inne paragrafy – czy to kodeksu karnego o znieważaniu czy kodeksu cywilnego o „ochronie dóbr osobistych” warto zadać pytanie, co jest lepszym remedium na krzywdę, jaką mogą ludziom wyrządzać tego rodzaju wypowiedzi – czy środki prawne, które z natury rzeczy działają ociężale (wiadomo: „sąd nierychliwy”) czy też może – jak to w swojej opinii w sprawie Whitney v. California (będącej jednym z fundamentów wolności słowa w USA) wyraził się niegdyś sędzia Sądu Najwyższego USA Louis Brandeis – „więcej wypowiedzi” („more speech”) – w postaci np. umieszczenia na blogu przykładowej Ali wpisów w rodzaju: „Twoje wiersze są świetne” „nie przejmuj się takimi głupotami” „nie zwracaj uwagi na idiotów” itp.?
„More speech” nie zawsze jest remedium na szkodę czy krzywdę wyrządzaną przez słowa – czymś mogącym tej szkodzie czy krzywdzie zapobiec, lub zmitygować jej skutki. Skrajnie wątpliwe jest np., by „pomnożenie wypowiedzi” mogło zapobiec skutkom kłamliwego krzyknięcia „pożar!” w wypełnionym ludźmi teatrze w postaci wybuchu paniki i wzajemnego tratowania się uciekających w popłochu ludzi – z tego prostego względu, że do wyrządzenia szkody dochodzi w tym przypadku (zazwyczaj, w każdym razie) szybciej, niż „pomnożenie wypowiedzi” (w postaci np. krzyknięcia „żadnego pożaru nie ma!’) zdąży zadziałać. Z podobnego względu „more speech” może nie być remedium w pewnych przypadkach nawoływania do popełnienia przestępstwa – np. podburzania agresywnie nastawionego tłumu do zlinczowania osoby będącej obiektem nienawiści owego tłumu – przede wszystkim, na „more speech” może w tego rodzaju sytuacji po prostu nie być szans. Nie jest też „more speech” skutecznym i wystarczającym remedium na krzywdę wyrządzaną przez – przykładowo – szantaż, poważne groźby użycia przemocy, czy systematyczne dręczenie innej osoby. Lecz w przypadku wypowiedzi, w których ktoś po prostu w sposób obraźliwy się do kogoś innego odnosi „more speech” może być środkiem w najbardziej skuteczny sposób niwelującym wyrządzaną przez takie wypowiedzi krzywdę.
Krzywda, jaką wypowiedzi tego rodzaju, co wpisy na blogu młodej poetki Ali mogą wyrządzać osobom, do których wypowiedzi te się odnoszą polega – jak sądzę – na jakimś podważaniu u tych osób poczucia własnej wartości. Lecz z prawem zabraniającym pewnych rodzajów wypowiedzi – np. zniewag – jako remedium na tego rodzaju krzywdę jest taki problem, że poczucie wartości mogą podkopywać u ludzi wypowiedzi nie będące żadnymi zniewagami. Poczucie wartości Ali tak samo mogło naruszać (nie mam pojęcia, oczywiście, czy faktycznie naruszało) nazwanie jej „śmierdzącą debilką” – co niewątpliwie można byłoby uznać za zniewagę – jak i określenie jej wierszy mianem „żałosnych wypocin” – i stwierdzenie, że powinna „wypierdalać z nimi w kosmos” – odnośnie czego wątpię, by można byłyby to uznać za zniewagę – i jeszcze być może bardziej mogłaby jej poczucie wartości naruszać rzeczowa, lecz destrukcyjna krytyka jej wierszy – wykazanie, że są one (np.) nieporadne, prostackie, prymitywne, naiwne, salonowe, egzaltowane itp. – co na pewno nie byłoby żadną zniewagą (oczywiście, nie znam wierszy Ali, więc na ich temat nie mogę się wypowiadać). Poczucie krzywdy, jakie wyrządzają ludziom jakieś pejoratywne wypowiedzi na ich temat zależy też w dużej mierze od kontekstu, w jakim te wypowiedzi padają. Zależeć może ono np. od tego, czy osoba, do której takie wypowiedzi się odnoszą przekonana jest o tym, że wypowiedzi te wyrażają autentyczne myśli i odczucia ich autorów, czy też nie. Wśród osób piszących na różnych internetowych forach, blogach itp. jest – jak wynika z różnych doniesień – sporo takich, które „hejtingiem” – opluwaniem (często) wszystkich i wszystkiego – zajmują się w sposób niemal zawodowy. Mniej przejmę się – sądzę – nazwaniem mnie jakoś tam wówczas, gdy określenia tego używa osoba, która po prostu w normalny dla niej sposób odnosi się w ten sposób do innych – zupełnie nawet przypadkowych - ludzi, niż wypowiedzią, odnośnie której wyczuwam, że jest to autentyczna ocena tego, kim jestem i/lub co robię.
Obowiązujące w Polsce prawo jest takie, że Ala – czy może raczej jej rodzice, jeśli jest ona osobą niepełnoletnią – mogliby wytoczyć proces osobom, które umieściły obraźliwe wpisy na jej temat w Internecie. O praktycznym działaniu tego prawa i trudnościach w jego egzekwowaniu nie ma co tu oczywiście mówić. Lecz gdyby nawet prawo to działało – gdyby osoby, które umieściły na blogu Ali obraźliwe wpisy naprawdę można było wykryć, oskarżyć i skazać – to jedynym naprawdę skutecznym lekarstwem na krzywdę, jaką takie wypowiedzi mogą wyrządzać jest przeciwstawienie tym wypowiedziom innych wypowiedzi – wyrażających solidarność z ofiarą zniewag, pozytywnie oceniających to, co było powodem owych zniewag itp. Prawo zabraniające „znieważania” ani nie zapobiegnie wyrządzeniu takiej krzywdy – bo można krzywdę, o jakiej tu jest mowa można wyrządzić bez uciekania się do zniewag – ani nie zniweluje już wyrządzonej krzywdy. Są na to lepsze, niż przewidziane w takich czy innych artykułach i paragrafach, sposoby.
43. Zob. „England riots: pair jailed for four years for using Facebook to incite disorder”
44. Wspomniany artykuł Mari Matsudy nosi tytuł „Public Response to Racist Speech: Considering the Victim’s Story”. Tekst ten został opublikowany w 1989 r., obecnie – jak sprawdziłem – nie jest dostępny w Internecie. .
45. Zob. w tej kwestii pochodzącą z 1992 r. publikację organizacji Article19 „Striking a Balance: Hate Speech, Freedom of Expression and Non - Discrimination”.
46. Zob. C Edwin Baker “Hate Speech”. Zob. też tego autora “Genocide, Press Freedom and the Case of Hassan Ngeze”
47. W nauce prawa znane jest takie pojęcie, jak desuetude, oznaczające mniej więcej tyle, że jakiś przepis prawny formalnie obowiązuje, ale nie jest stosowany.
48. Zob. w artykule Nadine Strossen „A Feminist Critique of "the" Feminist Critique of Pornography” (cytującym pracę Edwarda Donnersteina, Daniela Linza i Stevena Penroda „The Question of Pornography: Research Findings and Policy Implications”.
49. Oczywiście, mógłby ktoś przedstawić w tej kwestii przykład a contrario w postaci np. brutalnych egzekucji dokonywanych przez Al – Kaidę, czy Państwo Islamskie w dużej mierze po to, by egzekucje te sfilmować, a następnie rozpowszechnić filmy, na których zostały one uwiecznione. Nikt chyba jednak nie uważa, że zakazy samego tylko rejestrowania i prezentowania w Internecie takich scen mogłyby powstrzymać islamskich terrorystów przed dokonywaniem tego rodzaju okropieństw.
50. Przy całej swej sympatii wobec zwierząt (choć przyznam szczerze, że jestem zdecydowanym mięsożercą) i przekonaniu, że zwierzętom należy się ochrona przed biciem, znęcaniem się nad nimi, czy zabijaniem ich bez uzasadnionej potrzebny lub w okrutny sposób chciałbym zwrócić uwagę na prawny absurd, jakim jest art. 17.6 ustawy z dnia 21sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt. Przepis ten stanowi, że „zabrania się propagowania lub upowszechniania drastycznych scen zabijania, zadawania cierpienia lub innej przemocy, ze strony człowieka, której ofiarami są zwierzęta, chyba że sceny te mają na celu napiętnowanie okrutnego zachowania wobec zwierząt”. Według tego przepisu wolno zatem propagować – a w każdym razie rozpowszechniać „drastyczne sceny zabijania, zadawania cierpienia lub innej przemocy, ze strony człowieka, której ofiarami są zwierzęta” … pod warunkiem, że sceny te mają na celu napiętnowanie okrutnego zachowania wobec zwierząt.
Przepis o którym jest tu mowa stanowi skrajny przykład tego, co w orzecznictwie Sądu Najwyższego USA (i w amerykańskiej doktrynie prawnej) określane jest mianem „viewpoint based discrimination” – i co według SN USA uważane jest za sprzeczne z Pierwszą Poprawką do amerykańskiej Konstytucji. W myśl tego przepisu pewne treści - „drastyczne sceny zabijania, zadawania cierpienia lub innej przemocy, ze strony człowieka, której ofiarami są zwierzęta” wolno upowszechniać… pod warunkiem, że sceny te wyrażają pewien, pożądany przez ustawodawcę, punkt widzenia: taki, że piętnują one tego rodzaju zachowania.
W myśl tego przepisu – za którego naruszenie zgodnie z art. 37.1. ustawy o ochronie zwierząt grozi kara aresztu lub grzywny – czynem karalnym mogłaby być publiczna prezentacja filmu ukazującego np. ubój rytualny, dokonywany przez Żydów lub przez Muzułmanów… no chyba, że film ten zawierałby jakieś komentarze potępiające takie postępowanie. Podobnie, karalne mogłoby być wyświetlenie, lub rozpowszechnianie ukazującego polowanie prowadzone przez przedstawicieli jakichś plemion z Afryki, Ameryki Południowej czy jeszcze innych egzotycznych krajów, w czasie którego zwierzęta byłyby chwytane czy zabijane w jakiś niehumanitarny z europejskiego (czy też polskiego) punktu widzenia sposób. Chyba, oczywiście, że film ten piętnowałby takie praktyki. Upowszechnianie „drastycznych scen zabijania, zadawania cierpienia lub innej przemocy, ze strony człowieka, której ofiarami są zwierzęta” w celu po prostu przedstawianie pewnych zjawisk – pewnych ludzkich zachowań – bez bezpośredniego oceniania ich w negatywny sposób – nie jest według tego przepisu dozwolone. Przychodzi – swoją drogą – komuś do głowy, by jakiś przepis mógł zabraniać ukazywania scen przemocy (czy też drastycznej przemocy) wobec ludzi… chyba, że sceny te mają na celu napiętnowanie takiej przemocy? Takiego przepisu, w każdym bądź razie, nie ma w obowiązującym obecnie polskim prawie. Przepis, o którym jest tu mowa jest też w rażący sposób nieprecyzyjny. W myśl tego przepisu zakazane jest propagowanie lub upowszechnianie „drastycznych” scen zabijania zwierząt bądź zadawania cierpienia zwierzętom przez ludzi (chyba, że mają one na celu napiętnowanie okrutnego traktowania zwierząt)… logicznie wynika z niego zatem, że propagowanie lub upowszechnianie takich „scen zabijania, zadawania cierpienia lub innej przemocy, ze strony człowieka, której ofiarami są zwierzęta” które nie są „drastyczne” jest prawnie dozwolone. Lecz jakie sceny zabijania zwierząt i przemocy wobec zwierząt są drastyczne, a jakie nie? Jest drastyczne np. zwykłe polowanie? Jest drastyczne zabicie zwierzęcia ze względów humanitarnych? Jest drastyczny zwykły ubój zwierzęcia rzeźnego? Jest drastyczny ubój rytualny? Odpowiedź na każde z tych pytań uzależniona jest wyłącznie od „widzimisię” kogoś, kto z tego względu, że jest np. sędzią, musiałby odpowiedzieć na jakieś tego typu pytanie.
Warto też – przy okazji – zwrócić uwagę na to, że Sąd Najwyższy USA w wydanym w 2010 r. wyroku w sprawie United States v. Stevens uznał ustawę zabraniającą rozpowszechniania scen zabijania i przemocy wobec zwierząt za sprzeczną z Pierwszą Poprawką do amerykańskiej Konstytucji.
50. Do zakazu negowania Holocaustu bezpośrednio odniosłem się w artykule “Za niebezpieczne poglądy do więzienia?”
51. Zob. też informację na temat zw. Efektu Streisand.
52. Pisałem o tym kiedyś w swoim artykule “Nowy Totalitaryzm? – O projekcie ustawy o zakazie promowania przemocy w środkach masowego przekazu krytycznie”.
53. Odnośnie wspomnianych praw i ich uzasadnień zob. artykuły Michael’a Kent’a Curtis’a „THE CURIOUS HISTORY OF ATTEMPTS TO SUPPRESS ANTISLAVERY SPEECH, PRESS, AND PETITION IN 1835-37” i “Critics of ‘Free Speech’ and the Uses of the Past” . .
54. Zob. na ten temat w artykułach Jacoba Mchangamy “The Harm in Hate Speech Laws” i Roberta Post’a „Hate Speech”.
55. Podżeganie do nienawiści rasowej penalizowane jest w Wielkiej Brytanii przez Public Order Act of 1986 (Part III – Racial Hatred).
56. Wyrok taki wydał Sąd Okręgowy w Gdańsku. Gdański sąd apelacyjny złagodził karę wymierzoną Andrzejowi Lepperowi do 20 000 zł grzywny.
57. Stwierdzenie takie padło w uzasadnieniu wyroku w sprawie Król przeciwko Tutchinowi (Rex versus Tutchin, skr. R. v. Tutchin) z 1704 r. w którym brytyjska Izba Lordów zinterpretowała przestępstwo „wywrotowego oszczerstwa” (seditious libel). Oskarżony w tej sprawie John Tutchin został skazany na 7 lat więzienia z batożeniem co dwa tygodnie za opublikowanie twierdzeń o korupcji w ministerstwie i złym zarządzaniu marynarką wojenną. Zob. w tym źródle.
58. Pisała o tym Ewa Skorupa w swej książce „Polskie symbole kulturowe przed sądem pruskim w latach 1871-1914 "o podburzanie do gwałtów”, wyd. Kraków, 2004. Zob. też fragment przemówienia posła Bernarda Chrzanowskiego w dniu 14 marca 1906 r. w Reichstagu na temat interpretacji art. 130 niemieckiego kodeksu karnego i zawartego w nim pojęcia „podburzania do gwałtów” przez pruskie sądy.
59. Pisałem o tym kiedyś w swym artykule „Prasowy zamach stanu?”
60. W twierdzeniach takich celował zwłaszcza amerykański psychiatra Frederick Wertham.
61. Niewątpliwy wpływ na rozpowszechnienie się zakazów „mowy nienawiści” miało też uchwalenie w 1966 r. przez ONZ Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych – zgodnie z art. 20 ust. 2 tego paktu „popieranie w jakikolwiek sposób nienawiści narodowej, rasowej lub religijnej, stanowiące podżeganie do dyskryminacji, wrogości lub gwałtu, powinno być ustawowo zakazane”. Odnośnie historii zakazów „hate speech” w prawie międzynarodowym zob. artykuł Jacoba Mchangamy „The Sordid Origin of Hate Speech Laws”.
62. Ustawodawstwo przewidujące zaostrzone kary za „hate crimes” zostało zaakceptowane przez Sąd Najwyższy USA w sprawie Wisconsin v. Mitchell (1993), pomimo zarzutu o niezgodności takiego ustawodawstwa z Pierwszą Poprawką do Konstytucji.
63. Należy jednak zaznaczyć, że tylko drobna część oskarżeń o „mowę nienawiści” w Wielkie Brytanii opiera się na przepisach części III – Racial Hatred – Public Order Act z 1986 r. – w myśl których do wszczęcia postępowania o określone w nich przestępstwa konieczna jest zgoda Prokuratora Generalnego. Znacznie częstszą podstawą oskarżeń o „hate speech” jest art. 4a wspomnianej ustawy, który przewiduje karę grzywny lub więzienia do 6 miesięcy dla kogoś, kto w celu spowodowania udręczenia (harrasment), przestrachu (alarm) lub emocjonalnego cierpienia (distress) u innej osoby używa słów grożących (threatening), obelżywych (abusive) lub znieważających (insulting), względnie dopuszcza się do zachowań o takim charakterze albo zachowań zakłócających spokój (disorderly behaviour), bądź przedstawia jakiekolwiek pismo, znak lub inną „wizualną reprezentację” wspomnianego rodzaju i powoduje przez to udręczenie, przestrach lub cierpienie innej osoby, a także jej art. 5, który przewiduje karę grzywny dla kogoś używającego wspomnianego typu słów lub zachowań, jeśli mogą one spowodować udręczenie, przestrach lub cierpienie osoby słyszącej lub widzącej te słowa bądź będącej świadkiem zachowania.
64. Przykładem może być wypowiedź Pawła Kukiza na wiecu wyborczym w Falmirowicach, w której tak oto komentował on rządowe plany sprowadzenia do Polski uchodźców z Syrii: „A może chodzi o taki plan, że w Polsce ma zostać zlikwidowany ten duch, który zawsze nie był na rękę ani jednym, ani drugim? Polacy mają zostać rozsiani po świecie, a tu ma zamieszkać jakaś zbiorowość różnych grup etnicznych, która jest łatwa do manipulacji i będzie stanowić naturalną fosę między Wschodem i Zachodem. Może mamy opuścić te ziemie, może mamy umrzeć?”.
65. Do wspomnianej propozycji PO odniosłem się w swoim Liście do posłów w sprawie projektu nowelizacji art. 256 k.k.
66. Takie właśnie propozycje przedstawiały SLD i Ruch Palikota.
67. Propozycję taką przedstawiło swego czasu Polskie Towarzystwo Racjonalistów – w myśl tej propozycji ktoś, kto w celu obrazy przekonań religijnych lub filozoficznych innych osób znieważyłby publicznie treść tych przekonań popełniałby przestępstwo (zagrożone grzywną lub karą ograniczenia wolności – albo grzywną, ograniczeniem wolności bądź pozbawieniem wolności do lat 2, jeśli zniewaga mogłaby zagrozić porządkowi publicznemu). Zob. na ten temat artykuł Jacka Sierpińskiego.
68. Zob. na ten temat artykuł Flemminga Rose „Words and Deeds”.
