I. Występują czasami w przestrzeni publicznej takie zbitki słowne, które chociaż budzą ciąg jednoznacznych skojarzeń i rodzą określone konotacje, to nie tylko nie mają jakiegokolwiek uzasadnienia, ale również są głęboko niesłuszne, nieprawdzie czy zwyczajnie przekłamane. Wszyscy słyszeli o 4 czerwca 1989r. jako o dniu „pierwszych wolnych wyborów”, chociaż wybory z tamtego dnia nie były wolne nawet w połowie, ani nawet w 1/3. Często w massmediach podaje się, że dany ktoś jest „niekwestionowanym autorytetem”, jednakże gdyby tak przyjrzeć się bliżej owego jegomościa poczynaniom na różnych płaszczyznach, rychło okazałoby się, że wzbudza on więcej kontrowersji, niż szacunku; bardziej dzieli, niż łączy. Za owymi „zbitkami słownymi” najczęściej stoją firmy PR-owe, które danemu zjawisku, wydarzeniu, czy osobie przypisują konkretne oznaczenie, nadają „twarz”, czyniąc zeń produkt medialnie znośny lub nośny, a w ten sposób – do sprzedania stargetowanej grupie odbiorców.
Na rynku aptecznym takie działanie również doczekało się swojego odpowiednika. Owym motywem przewodnim – hasłem propagandowym rzuconym pewnego razu i przyjętym za pewnik niewiadomo na jakiej zasadzie i przez kogo – jest zbitka „apteki sieciowe przekraczające wymóg jednego procenta działają na zasadzie praw słusznie nabytych”. O co konkretnie chodzi? Owszem, o pieniądze również, ale nie tylko.
Problem dotyczy rzeszy aptek sieciowych, które na rynku danego województwa prowadzą więcej, aniżeli 1% wszystkich aptek ogólnodostępnych. A w tym konkretnym przypadku ów „jeden procent” to fundamentalny wymóg, którego spełnienie otwiera drogę na wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki. Najczęściej jest to jakaś znikoma liczba, w której mają się zamknąć wszystkie prowadzone przez jeden podmiot (i podmioty przez ten podmiot kontrolowane) apteki ogólnodostępne w województwie. Przykładowo, dla mazowieckiego – jest to co najwyżej 17 aptek (łączna liczba wszystkich aptek ogólnodostępnych w tym województwie to ok. 1720); dla lubelskiego – co najwyżej 8 aptek ogólnodostępnych (z ok. 840 wszystkich) etc. Ustawowy próg jednego procenta wyznacza wprost art. 99 ust. 3 pr. farm. i jest to jeden jedyny w zasadzie wymóg dla przedsiębiorcy, który chce prowadzić aptekę. Bardzo liberalny, jeśliby porównać kryteria obowiązujące chociażby na Zachodzie.
Podane powyżej liczby mogą zewnętrznych obserwatorów zaskakiwać. Przecież zdarza się tak, że w jednym tylko mieście wojewódzkim, czy na terenie paru powiatów w województwie dana sieć apteczna prowadzi po kilka, kilkanaście, kilkadziesiąt – a rekordzista nawet – kilkaset aptek. Pojawia się wówczas pytanie – czy aptekom, które poza ustawowy „próg jednego procenta” wyszyły, a którym pomimo to udzielono zezwolenia – można takie zezwolenie cofnąć? I dalej - co w przypadku tych aptek, które początkowo spełniały wymóg „jednego procenta”, by później – w wyniku rynkowych przesunięć – poza ów limit wyskoczyć? Czy takiemu przedsiębiorcy można – zgodnie z prawem farmaceutycznym i konstytucją RP – cofnąć zezwolenie, czy też chroni go – jak postulują poniektórzy – konstytucyjna zasada „ochrony praw słusznie nabytych”?
Nie wiem doprawdy, jaki geniusz i za jak wysoki jurgielt wymyślił i doradził „sieciówkom”, by w razie gdyby ktoś zapytał zasłaniać się tą zasadą? Na pewno był to gość sprytny i bez skrupułów. Na marginesie zaznaczę, że Ministerstwo Zdrowia udzieliło nawet w 2012r. posłowi PiS odpowiedzi na interpelację poselską, w której w pokraczny sposób, ale z powołaniem się właśnie na regułę ochrony praw nabytych, wzięło pod płaszcz ochronny sieciówki. Zastawiające, nieprawdaż? Aby jednak nie trzymać dłużej skonfundowanych Czytelników w niepewności uprzedzę fakty – jest to nieprawda! Żadna apteka, żadna sieciówka najlepiej nawet sytuowana i zdolna opłacić najlepszego nawet prawnika – nie może po złamaniu „progu jednego procenta” powoływać się na prawa słusznie nabyte. W takiej sytuacji zwyczajnie traci ona zezwolenie. Niezależnie od tego, czy wymogu tego nie spełniała w momencie wejścia w życie nowego prawa farmaceutycznego, w chwili wydawania zezwolenia, czy też gdy "próg jednego procenta" przekroczyła już po jego uzyskaniu. Niespełnienie kryteriów na prowadzenie apteki jest równoznaczne z koniecznością jej zamknięcia.
II. Na początek jednak słowo wyjaśnienia. Prowadzenie apteki, to nie to samo co prowadzenie sklepu. Przyjmuje się w doktrynie prawniczej, że jest to rodzaj regulowanej działalności gospodarczej (na dodatek jeszcze – z szeroko pojętej sfery zdrowia publicznego). Z tej to przyczyny podlega ona licznym obostrzeniom. Jednym z nich jest wymóg nieprzekraczania jednego procenta (ale również – bo działa to na takiej samej zasadzie – rozłączenie prowadzenia działalności aptecznej od działalności hurtowej; por. art. 99 in principio). Kluczem do zrozumienia problemu zasłony dymnej pn. ochrona praw nabytych, jest analiza przepisów przejściowych. Jeżeli bowiem stało się tak, że drzewiej (tj. przed 2002r.) wymogu „jednego procenta” nie znano, a później ustawodawca zdecydował się go wprowadzić, to rozstrzygać będzie kwestia zasad wprowadzania nowego prawa farmaceutycznego w życie. Jeśli przepisy przejściowe w jakiś sposób odnosiły się do tej kwestii, wówczas mają one pierwszeństwo przed zasadą, że prawo nie działa wstecz; czyli. raz nabyte uprawnienia nie mogą zostać od tak po prostu cofnięte.
Rzut oka na ustawę o śmiesznie brzmiącym tytule „ustawa z dnia 6 września 2001 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo farmaceutyczne, ustawę o wyrobach medycznych oraz ustawę o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych” (Dz. U. 2001, nr 126, poz. 1382 ze zm.). Artykuł 16 ust. 1 tej ustawy na pierwszy rzut oka może przyznawać rację argumentacji sieciówek: „Przedsiębiorcy, którzy przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1 ust. 1, prowadzili na podstawie obowiązujących przepisów aptekę lub hurtownię, zachowują uprawnienia do ich prowadzenia”. Czyli mała konsternacja, tak? Nie do końca. Już bowiem w ustępie drugim dodaje się, że: „Przedsiębiorcy prowadzący apteki ogólnodostępne w dniu wejścia w życie Prawa farmaceutycznego obowiązani są dostosować swoją działalność do przepisów tej ustawy w terminie roku od dnia wejścia jej w życie, z wyłączeniem wymagań określonych w art. 88 ust. 2a i art. 97 Prawa farmaceutycznego, które należy spełnić w terminie 5 lat od dnia wejścia jej w życie.”. Sprzeczność?! Też nie.
Z prawniczego na nasze brzmi to tak, że ustawodawca nakazał w terminie roku lub pięciu lat dostosować prowadzenie apteki ogólnodostępnej do wymogów nowego prawa farmaceutycznego. Wyłączył on z obowiązku dostosowania jedynie przepisy o wymogach lokalowych (art. 97 pr. farm; ustawodawca wyszedł w tym miejscu z rozsądnego założenia, że radykalna zmiana co do infrastruktury lokalu apteki może narazić przedsiębiorców na nieproporcjonalne duże wydatki, a tym samym – że rozmiar ustawowych ciężarów może być za duży, przez co narażało by to nowe prawo na zarzut naruszenia konstytucji RP, np. prawa własności i swobody prowadzenia działalności gospodarczej) i nakazie zatrudniania kierownika-specjalisty z zakresu farmacji aptecznej (art. 88 ust. 2a pr. farm.; przepis derogowany ostatecznie z ustawy w 2004r.). W ustępie trzecim tego przepisu ustawodawca dodaje, że: „Przepis art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego nie narusza uprawnień nabytych przez przedsiębiorców, którzy przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1 ust. 1, prowadzili apteki lub hurtownie zgodnie z obowiązującymi przepisami”. Innymi słowy, po wejściu w życie mogą oni dalej prowadzić swoje biznesy (art. 16 ust. 3 ustawy), ale pod warunkiem, że dostosują swoją działalność do nowych wymogów w terminie roku lub pięciu lat od jej wejścia w życie (art. 16 ust. 1 ustawy). W przeciwnym bowiem wypadku nie będą spełniać wymogu z art. 99 ust. 3 pr. farm., co skutkować będzie najpierw wezwaniem ich przez nadzór farmaceutyczny do usunięcia naruszenia wymogów na prowadzenie apteki ogólnodostępnej (lub hurtowni farmaceutycznej – art. 37at ust. 4 pr. farm., a następnie – w przypadku niedostosowania się do do tego wezwania – obligatoryjnym cofnięciem zezwolenia (art. 37ap ust. 2 pr. farm.).
Przy czym – ważna uwaga. Mówimy tutaj jedynie o sytuacji niejako historycznej. O stanie prawnym i faktycznym istniejącym na rynku farmaceutycznym w roku 2002r., tj. w momencie wejścia w życie ustawy. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku przedsiębiorców, którzy rozpoczęli budowanie sieci aptecznych już po wejściu w życie nowego prawa farmaceutycznego (a wcześnie w ogóle nie było to możliwe), nie może być mowy o jakichkolwiek okresach przejściowych i prawach nabytych. Oni zobowiązani są do bezwzględnego przestrzegania wymogów z art. 99. Limity i obostrzenia tam zawarte są bowiem odpowiednikiem np. aptecznych kryteriów demograficzno-geograficznych, obowiązujących w takich krajach jak Niemcy, Austria, czy Włochy. Dlatego właśnie ustawodawca w ustawie przejściowej zawarł sformułowanie z art. 16 ust. 3 („Przepis art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego nie narusza uprawnień nabytych przez przedsiębiorców, którzy przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1 ust. 1, prowadzili apteki lub hurtownie zgodnie z obowiązującymi przepisami”).
Zapyta ktoś, a dlaczego tak właśnie? Z czego to wynika? Czy przedstawiona powyżej argumentacja to jakaś autorska fanaberia i odjazd, czy może działanie takie ma swoje głębsze uzasadnienie merytoryczne i prawne?
Na początek pewien cytat: „Jednym z kanonów poprawnej legislacji jest założenie, iż rolą przepisów przejściowych jest stopniowe »wygaszanie« stosunków prawnych ukształtowanych na podstawie dawnego prawa. Należy domniemywać, że intencją ustawodawcy, który zmienia prawo, jest jak najszybsze wprowadzenie w życie nowych rozwiązań normatywnych. Okres stosowania przepisów przejściowych z definicji powinien być więc ograniczony do minimum. Oznacza to, że - co do zasady - należy przyjmować zwężającą wykładnię przepisów przejściowych. Wątpliwości powinny być zatem rozstrzygane na rzecz stosowania nowej - a nie przejściowej - regulacji prawnej” (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dn. 23 maja 2012 r., II GSK 611/2011).
Prime facie mogłoby się wydawać, że ustawodawca zachował prawa przedsiębiorców, prowadzących apteki na gruncie przepisów sprzed 2002r., ergo - że pozwolił im on na prowadzenie swoich biznesów „po staremu”. Jednak czy przyjmując takie założenie można byłoby w takim razie ze spokojnym sumieniem uznać, że chciał on cokolwiek w wymogach na prowadzenie apteki zmieniać, skoro nie zobowiązał do dokonania zmiany podmioty pod prawo farmaceutyczne podlegające in generalis? A jeżeli różnicowałby sytuację prawną podmiotów, w zależności od tego czy aptekę zaczęli prowadzić oni przed 2002r. (wedle starych zasad) lub po tym roku (wedle nowych zasad), to czy taki dualizm byłby do pogodzenia z zasadą równości wobec prawa?
Gdyby intencją ustawodawcy było rzeczywiście takie posunięcie, to stworzyłby on z uchwalonego właśnie nowego prawa farmaceutycznego piramidalną bzdurę, z przepisami wzajemnie się wykluczającymi, nie tylko co do treści, ale przede wszystkim – co do celów, jakie chciał on przez zmianę osiągnąć. Po co bowiem rewidować prawo, skoro jednocześnie ustanawia się takie przepisy przechodnie, które interpretowane w ten nonsensowny sposób w zasadzie uniemożliwiają dokonanie jakiejkolwiek zmiany w praktyce? Czy logicznym jest takie wnioskowanie prawnicze, które dokonaną przez prawodawcę zmianę interpretuje w ten sposób, że w gruncie rzeczy nie chciał on niczego zmieniać? Czy w ten sposób właśnie powinno wykładać się prawo? Czy tak stosuje się mechanizm wykładni, odwołujący się do teorii „racjonalnego ustawodawcy”?
No bez żartów, proszę!
III. „Zgodnie bowiem z przyjętą linią orzeczniczą wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się cechą w równym stopniu istotną, powinny być traktowane równo, według jednakowej miary” (tak wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dn. 9 marca 1988 r., U. 7/87 OTK 1988 poz. 1); ucinamy zatem dyskusję co do tego, czy prawodawca może różnicować sytuację prawną aptek „nowych” i „starych”. A teraz inny cytat: „Dążąc do zastosowania tych samych reguł wobec wszystkich podmiotów gospodarczych ustawodawca musiał bądź to skrócić okres obowiązywania wydanych wcześniej, na czas nie oznaczony zezwoleń lub doprowadzić do ich wygaśnięcia w drodze regulacji ustawowej. Ustawodawca posłużył się tym drugim rozwiązaniem.” (to z kolei wyrok TK z dn. 8 kwietnia 1998 r., K. 10/97, OTK ZU 1998/3 poz. 29; wydany w sprawie zezwoleń na handel alkoholem). W przeciwnym wypadku bowiem część aptek nie musiałby dostosowywać się zmienionego prawa, a zatem – była by uprzywilejowana względem podmiotów podlegających już nowym przepisów. Takich działań ustawodawca podejmować po prostu nie może.
Prawa nabyte słusznie ustawodawca może bowiem znosić, byleby nie robił tego arbitralnie. Albowiem prawa te niejednokrotnie mogą ustąpić jakimś innym, konkurencyjnym normom konstytucyjnym – np. normie ochrony zdrowia publicznego, czy też normie poszanowania społecznej gospodarki wolnorynkowej, opartej na wolnej, nieskrępowanej i uczciwej konkurencji. Nie jest bowiem tajemnicą, że ustanowienie limitu antykoncetracyjnego ma cel strice prokonkurencyjny (wolnorynkowy), podobnie jak rozłączenie hurtu i detalu w obrocie lekami i produktami leczniczymi. Zabranie przez prawodawcę jednostce pewnych praw w takiej sytuacji musi być jedynie połączone z wyznaczeniem odpowiednio długiego vacatio legis zmian, by spełniać wymóg konstytucyjności (por. orzeczenie TK z 2 marca 1993 r. K. 9/92, OTK 1993/I poz. 6). W przypadku nowego prawa farmaceutycznego okres ten był aż nadto wystarczający, gdyż wynosił roku lub pięć lat (dla aptek; art. 16 ust. 2 ustawy) i prawie piętnaście miesięcy (dla hurtowni; art. 17 ust. 2 ustawy)!
„Zasada pewności prawa podlega ograniczeniu w szczególności gdy przemawia za tym inna zasada prawnokonstytucyjna albo gdy ze względów obiektywnych zachodzi potrzeba dania pierwszeństwa określonej wartości chronionej bądź znajdującej oparcie w przepisach Konstytucji.” (…) gdyż, jak przekonuje dalej Trybunał „zmiana warunków społecznych lub gospodarczych może wymagać zmian regulacji prawnych” (wyrok TK z 13 marca 2000r., K. 1/99, OTK ZU 2000/2 poz. 59). Dlaczego? A no dlatego, że „w przypadku ograniczenia czy pozbawienia praw nabytych ustawodawca winien wyważyć interes publiczny i prywatny, konstruując przepisy w taki sposób, aby ochrona interesu publicznego nie powodowała nadmiernego uszczerbku dla interesu prywatnego” (cytowany już wcześniej wyrok o sygnaturze K. 10/97).
Najdosadniej ujął to jednak Trybunał Konstytucyjny w innym fragmencie orzeczenia K. 10/97. Przeanalizujmy go dokładnie: „Przedsiębiorca nie może przyjmować założenia, że przyznane mu na czas nie oznaczony uprawnienia nie będą nigdy mogły być przez ustawodawcę ograniczone tak w aspekcie merytorycznym, jak i czasowym. Ustawodawca nie może biernie przyglądać się zagrożeniu interesu publicznego w razie zmiany sytuacji faktycznej po wydaniu ostatecznych decyzji administracyjnych przyznających jednostce uprawnienia. To, że jakieś zagadnienie (…) poddano regulacji prawa publicznego, nakazuje przy kolizji interesu jednostki z interesem publicznym uwzględniać w pierwszym rzędzie interes publiczny. Ochrona interesu prywatnego wyrażać się będzie w takim wypadku w ustanowieniu odpowiedniej vacatio legis i ochronie praw jednostki przed rzeczywistymi, wynikającymi bezpośrednio z ustawy ujemnymi następstwami. Hipotetyczne zagrożenie utratą przyszłych korzyści nie może być skutecznie przez jednostkę przeciwstawione względom ochrony interesu publicznego, zwłaszcza gdy ten ostatni nie ma wymiaru majątkowego.”. Możecie Państwo wczytać się w przytoczoną powyżęj frazę raz jeszcze i rozsmakowywać do woli. Wywód logiczny aż do bólu, twardo osadzony w Konstytucji (tak w jej treści, jak i w duchu).
A dalej nie jest gorzej: „Pełne respektowanie [zasady ochrony praw słusznie nabytych] prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której jedynie część rynku mogłaby zostać poddana kontroli. Tym samym nie udałoby się osiągnąć celów założonych przez ustawodawcę w znowelizowanej ustawie (…) Swoboda działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego – tak jak i inne konstytucyjne prawa i wolności jednostki może być poddawana przez ustawodawcę pewnym ograniczeniom (…) działalność gospodarcza [bowiem], ze względu na jej charakter, a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem publicznym może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje w szczególności legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze, która nie może pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości.”. Jak dla mnie – pomnik prawa! Trzeba mieć osobowość prawniczą, aby tezę taką nie tylko sformułować, ale jeszcze uzasadnić logicznym wywodem.
Ujmując rzecz skrótowo (por. wyrok TK z dn. 28 kwietnia 1999r., K. 3/99, OTK ZU 1999/4, poz. 73: „Z konstytucyjnej zasady ochrony zaufania do prawa stanowionego przez państwo nie wynika, że każdy może zawsze ufać, iż prawne unormowanie jego praw i obowiązków nie ulegnie na przyszłość zmianie na jego niekorzyść. Ocena zależy od treści dokonywanych przez prawodawcę zmian i sposobu ich wprowadzenia, przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności oraz konstytucyjnego systemu wartości”.
IV. Przepisy wprowadzające prawo farmaceutyczne w sposób precyzyjny zakreśliły termin do dostosowanie się przedsiębiorców prowadzących apteki ogólnodostępne lub hurtownie farmaceutyczne do zmienionej rzeczywistości prawnej. Normy te wiążą ex proprio vigore, bez potrzeby wznawiania danego postępowania koncesyjno-zezwoleniowego, czy też modyfikacji decyzji administracyjnych będących podstawą prowadzenia tego rodzaju działalności gospodarczej, wydanych pod rządami starego prawa. Powoływanie się na konstytucyjną zasadę praw słusznie nabytych rozpatrywać tutaj można w kategoriach nieporozumienia, celowego przekłamania, albo intencjonalnego wprowadzania w błąd. Albo zwykłej bredni.
Nie ma bowiem żadnego takiego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, które dawałoby aptekom sieciowym, łamiącym wymóg „limitu jednego procenta”, chociażby cień szansy na to, że naruszając ów antykoncetracyjne przepisy prawa farmaceutycznego mogą powoływać się na zasadę ochrony praw słusznie nabytych (pomijam w tym momencie fakt tyleż wymowny co de facto kuriozalny, że nabycie prawa podmiotowego w związku ze złamaniem prawa materialnego trudno doprawdy epitetować per „nabycie słuszne”). Apteki sieciowe nie stoją w tej sytuacji ponad prawem. I to nawet wówczas, gdy na swój żołd wezmą znaczące osobistości prawne, suto opłacanych profesorów, czy też zwykłych medialnych krzykaczy. Apteki sieciowe – podobnie jak apteki indywidualne, czy wszyscy inni przedsiębiorcy i podmioty prawa – muszą przestrzegą norm prawnych. I to nawet wówczas, gdy jawne ich gwałcenie weszło im już niestety w nawyk.
Komentarze