Najwyższa Izba Kontroli w wystąpienia pokontrolnych oraz w komunikacie z dn. 20.11.2020 r. uznała że p.o. dyrektor generalny KOWR w 2018 r. powołał trzech nowych członków zarządu niezgodnie z przepisami prawa, bez przeprowadzenia przez Radę Nadzorczą ELEWARR postępowań konkursowych. Ani w wystąpieniach ani w komunikacie nie odniesiono się jednak do argumentacji Spółki wskazującej na nieprawdziwość tych zarzutów. Poniżej obszerne fragmenty zastrzeżenia z dn. 7 maja 2020 r. Spółki do Wystąpienia pokontrolnego NIK z dn. 14.04.2020 r., skierowane do Departamentu Rolnictwa i Rozwoju Wsi NIK w tej kwestii.
8. Na stronie 5. Wystąpienia znajduje się stwierdzenie: „Zdaniem NIK powołanie trzech członków Zarządu w 2018 r. bez postępowania konkursowego było niezgodne z art. 19a ust. 2 w związku z art. 69a ust. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i niektórych uprawnieniach pracowników.” Wskazać należy, że stwierdzenie zawarte w powyższym zdaniu jest, w ocenie Spółki, stwierdzeniem błędnym, nie znajdującym podstawy w przepisach art. 19a ust. 2 w związku z art. 69a ust. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i niektórych uprawnieniach pracowników (dawniej: ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji), zwanej dalej „u.k.p.” w brzmieniu obowiązującym w grudniu 2018 roku.
Zgodnie z brzmieniem art. 69a ust. 3 u.k.p., obowiązującym do 31 grudnia 2018 r.: „Przepisy art. 19a i 19b stosuje się również do spółek powstałych na podstawie odrębnych przepisów i w trybie innym niż określony w niniejszej ustawie, w których ponad połowa akcji należy do Skarbu Państwa lub innych państwowych osób prawnych, oraz do spółek, o których mowa w art. 1a.”. Zgodnie z brzmieniem art. 19a ust. 2 u.k.p., obowiązującym do 31 grudnia 2018 r.: „Powołanie na członka zarządu następuje po przeprowadzeniu postępowania kwalifikacyjnego przez radę nadzorczą; przepis ten nie dotyczy członka zarządu wybranego przez pracowników.”.
Elewarr sp. z o.o. została powołana przez Prezesa Agencji Rynku Rolnego w dniu 15 maja 1992 r., aktem założycielskim w formie aktu notarialnego (Rep. A 3110/92), poprzez zawiązanie spółki. Elewarr sp. z o.o. jest spółką prawa handlowego, w której 100% udziałów posiadała Agencja Rynku Rolnego, zaś od dnia 1 września 2017 r. – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa (por. art. 46 ust. 5 ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Ośrodku Wsparcia Rolnictwa (Dz. U. poz. 624 z późn. zm.). Nie budzi wątpliwości, że Agencja Rynku Rolnego, a także jej następca prawny – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa (dalej:„KOWR”), to państwowe osoby prawne.
Odpowiedź na pytanie, czy przed 31 grudnia 2018 r. u.k.p. znajdowała zastosowanie do Elewarr musi być jednak negatywna. Niewątpliwie Elewarr wypełniała w okresie do 31 grudnia 2018 r. dyspozycję art. 69a ust. 3 u.k.p., to znaczy była spółką, w której co najmniej połowa udziałów (por. art. 2 pkt. 2 u.k.p.) należała do państwowej osoby prawnej – Agencji Rynku Rolnego a następnie, od 1 września 2017 r. – do KOWR. Budzi natomiast wątpliwości, czy Elewarr mieści się w zakresie pojęcia „spółki powstałej na podstawie odrębnych przepisów i w trybie innym niż określony w ustawie”, o której mowa w art. 69a ust. 3 u.k.p.
Przez spółki powstałe na podstawie odrębnych przepisów i w trybie innym niż określony w ustawie o komercjalizacji i niektórych uprawnieniach pracowników należy rozumieć tylko spółki powstałe w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych na podstawie innych przepisów niż u.k.p., czy też innych niż komercjalizacja szczególnych trybów ustawowych, dotyczących powstawania albo przekształcania państwowych osób prawnych. Natomiast nie chodzi tu o spółki powstałe na podstawie ogólnych przepisów Kodeksu spółek handlowych (por.: Węgrzynowski Łukasz. Art. 19(a). W: Ustawa o komercjalizacji i niektórych uprawnieniach pracowników. Komentarz. System Informacji Prawnej LEX, 2017). Przepis art. 69a ust. 3 u.k.p. w części stanowiącej o stosowaniu art. 19a do spółek powstałych na podstawie odrębnych przepisów i w trybie innym niż określony w ustawie, odnosi się do spółek powstałych w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych utworzonych na mocy odrębnych ustaw, których komercjalizacja również przebiegała w drodze odrębnych ustaw. Są to przedsiębiorstwa, które nie działały na podstawie ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, lecz były tworzone i funkcjonowały na podstawie odrębnych ustaw. Odrębne przepisy określały zasady komercjalizacji tych przedsiębiorstw i statuują reguły ich organizacji i funkcjonowania. Przykładami takich przedsiębiorstw są: Polskie Linie Lotnicze „LOT”, Poczta Polska, czy też Polskie Koleje Państwowe (por. Kozłowska-Chyła Beata, Tryb wyłaniania zarządu w spółkach zależnych od spółek Skarbu Państwa, Przegląd Prawa i Administracji Nr 101, Wrocław 2015 r.).
Elewarr sp. z o.o. została zawiązania 15 maja 1992 r. na podstawie przepisów Kodeksu Handlowego przez Agencję Rynku Rolnego, reprezentowaną przez Prezesa Agencji. Spółka nie powstała w drodze komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego, czy też w drodze szczególnych trybów ustawowych dotyczących powstawania albo przekształcania państwowych osób prawnych. Z uwagi na powyższe, w ocenie Spółki, przepisy art. 19a oraz art. 69a u.k.p. nie znajdywały do niej zastosowania.
Mając na względzie powyższą argumentację, w ocenie Elewarr sp. z o.o. zdanie: „Zdaniem NIK powołanie trzech członków Zarządu w 2018 r. bez postępowania konkursowego było niezgodne z art. 19a ust. 2 w związku z art. 69a ust. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i niektórych uprawnieniach pracowników.”, powinno podlegać wykreśleniu z Wystąpienia jako zdanie nieprawdziwe, ponieważ do powołania członków Zarządu Elewarr w 2018 r. ustawa ta nie znajdowała zastosowania. W konsekwencji Zgromadzenie Wspólników zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującymi mogło bez konkursu powołać członków Zarządu Elewarr.
Z tą argumentacją NIK nie był w stanie polemizować, w związku z powyższym zwyczajnie ją pominął w swoich ostatecznych dokumentach.
