Poruszana w kilku poprzednich notkach problematyka systemów, struktur, różnic, znaczeń, dyskursów formatywnych, stanowi doskonały motyw dla zwrócenia uwagi na konsekwencje wynikające z kształtujących się procesów i towarzyszących im zmian strukturalnych jakie zachodzą w polskim systemie prawnym. O ile w przypadku strukturalizmu Levi - Straussa mowa jest o strukturach nieuświadomionych, to w przypadku struktur polskiego systemu prawa można mówić o strukturach tajemniczych a wręcz o prawnym strukturalizmie ezoterycznym.
Tradycja i kultura zawsze wiązały prawo z pewną sferą niematerialną, którą określano jako duch prawa. Duch prawa był pewnym metafizycznym nośnikiem wartości mających swoje źródło zarówno w transcendentnych ideach jak i w ideach immanentnych kulturze. Dzisiejsze prawo jednak w sposób zasadniczy odeszło od tradycji i stało się systemem ideologicznie zakodowanym, gdzie odpowiednio skonstruowane systemy znakowe kontrolują całą przestrzeń tej dziedziny - rządy prawa w założeniu mają wykluczyć ryzyko rządów ludzi. Tak jak język myśli człowiekiem, tak odpowiednio skonstruowany system prawa myśli obywatelem. System prawa staje się pewnym modelem, który już nie tyle wymaga bezwzględnego posłuszeństwa, ale przede wszystkim ma przyczyniać się do powielania określonej ideologii w procesie pozycjonowania obywatela.
Nie mniej jednak przy odpowiednim nastawieniu także i w dzisiejszym systemie prawnym można dostrzec pewne przejawy ezoteryki - by nie nazwać tych przejawów duchem postmarksizmu ewentualnie duchem modernizmu lub postmodernizmu. Dzisiejsza ezoteryka prawa byłaby czymś analogicznym do ducha prawa w systemach prawnych opartych na prawie naturalnym i z drugiej strony czymś zsynchronizowanym z nieuświadomionymi strukturami o których mowa na wstępie.
W kilku notkach zwracałem uwagę na myśl neokantysty R. Stammlera, który traktował prawo pozytywne jako formę życia a zarazem jako uniwersalny element warunkujący wszystkie zjawiska życia społecznego. Prawo pozytywne stanowi materię prawa natury, których treść ma charakter zmienny przy jednoczesnej niezmiennej formie. Prawo musi nadawać się do zastosowania względem życia, jest więc nierozłącznie związane z rzeczywistością życia i określa zarówno całokształt życia społecznego jak również wyznacza strukturę społeczeństwa.
W powyższym kontekście warto zwrócić uwagę na strukturalne zmiany jakie wiążą się z powszechnym wprowadzeniem zasady kontradyktoryjności. Zasada ta obowiązuje już w postępowaniu cywilnym i będzie obowiązywać w postępowaniu karnym. Prawo administracyjne również zakłada aktywność stron postępowania. Wprowadzenie tej zmiany w sposób zasadniczy zmieniło i zmienia strukturę procesu sądowego oraz możliwości jego przebiegu. System prawa jest systemem spójnym i racjonalnym - przynajmniej co do założeń. Niemniej jednak próba oglądu sposobu praktycznej realizacji wspomnianej spójności musi budzić zdziwienie i zarazem ezoteryczne pytanie: jak oni to robią?
Zmiana o której mowa jest odzwierciedleniem procesów społecznych w których ujawnia się "przewartościowanie wartości" - następuje zmiana preferowanych społecznie wartości. Preferencja zasady kontradyktoryjności wiąże się z jednoczesnym usunięciem zasady prawdy materialnej, czyli prawdy opartej na zgodności sądu z rzeczywistością i jednoczesnym oparciu postępowania sądowego oraz procesu o prawdę formalną i prawdę pragmatyczną, czyli prawdę w ramach wewnętrznej spójności i koherencji systemu i zarazem prawdę która zapewni odpowiednią skuteczność. Na temat różnic pomiędzy tymi postaciami prawd odniosłem się w notce: "Prawda bytu wobec prawdziwości dopasowania możliwej formy". Ponadto w notce: "Pomiędzy prawdą obiektywną a prawdą sądową" została dokonana próba przedstawienia zarysu problematyki prawdy w postępowaniu sądowym.
Zasada kontradyktoryjności jest oparta na zasadzie sporności, czyli na założeniu, że prawdę można najlepiej wyświetlić, gdy ścierają się ze sobą sprzeczne poglądy. Zakłada ona, że między stronami procesu toczy się spór i na nich tj. na stronach ciąży obowiązek udowodnienia swoich racji. W tak rozumianym procesie sąd odgrywa jedynie rolę arbitra, który wydaje wyrok. Inaczej mówiąc treść postępowania opiera się na aktywności stron, które z punktu widzenia swojego interesu arbitralnie konstruują argumenty, fakty i inne dowody w taki sposób aby uwidoczniła się różnica w stosunku do analogicznych czynności dokonywanej przez stronę przeciwną. Strona bardziej aktywna, bardziej wiarygodna z punktu widzenia ujawnionej różnicy lub też z punktu widzenia estetycznej formy prezentacji swoich racji ma większe szanse na wygranie procesu. Sąd przyjmuję rolę arbitra i orzeka wedle zasady swobodnej oceny dowodów na podstawie tego, co zostało ujawnione w procesie niezależnie od rzeczywistych stanów rzeczy lub zdarzeń.
Proces staje się rzeczywistością samą, czyli wszystkim tym, co widzi i ocenia sąd, gdzie ocena wraz z wyrokiem opierają się na zasadzie pewnego minimum wyznaczonym przez możliwość tj. sąd zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów mógł tak a nie inaczej orzec. Przeciwieństwem tej zasady byłaby zasada maksimum i opierałaby się na pewnej logicznej konieczności w ramach wewnętrznej spójności oraz na zdeterminowaniu prawdą materialną w ramach asercji, czego efektem byłoby ograniczenie dowolności na rzecz powinności tzn. sąd byłby obciążony obowiązkiem poszukiwania prawdy materialnej, czego efektem byłaby powinność i obowiązek tj. sąd powinien tak a nie inaczej orzec.
Semiotycznym odpowiednikiem wspomnianych zmian jest odejście od klasycznych koncepcji znaczenia opartych na metafizyce przedmiotu odniesienia na rzecz koncepcji opartych na różnicy, gdzie znaczenie jest określone wzajemnym stosunkiem stosowanych lub używanych wyrażeń, argumentów czy też dowodów, niezależnie od ich związku z przedmiotem materialnym, czyli stanem rzeczy lub zdarzeniem oraz niezależnie od sposobu ich dania - sposób dania przedmiotów określa wspomniana zasada kontradyktoryjności, którą rządzi różnica. Ranga semiotyki jest niezwykle istotna, gdyż system prawa, co do zasady nadaje pierwszeństwo wykładni językowej a następnie systemowej wobec innych typów wykładni w ramach całości systemu stosowania prawa - główną rolę odgrywa interpretacja.
Takie ukształtowanie procesu sprawia, że naturalny związek prawa z rzeczywistością, czyli dziedziny normatywnej i dziedziny bytu zostaje zastąpiony rzeczywistością prawa lub też rzeczywistością ustawodawcy, ustaw i kształtujących się na mocy odpowiednich dyrektyw zwyczajów. Prawo staje się spójnym wewnętrznie systemem wraz z jego strukturą, która modeluje i typologicznie określa konstrukcje możliwych zachowań w ramach uniwersum prawa opartym na prawie procesowym. Prawo procesowe, czyli prawo formalne określa prawidłowość przebiegu postępowania - czyli to jak przebiega postępowanie określa wszystkie możliwości dla tego, co w nim może zostać ujawnione - jest to jedna z konsekwencji rangi zasady kontradyktoryjności - zasada ta jest zasadą prawa formalnego tzn. zawarta jest w prawie procesowym. Realizację wspomnianej zasady wspiera zasada swobodnej oceny dowodów, która koryguje ewentualne odniesienia przedmiotowe, które mogą okazać się niewygodne dla spójności przebiegu postępowania i wyroku - uwidacznia się kolizja pomiędzy zasadą różnicy i towarzyszącą jej zasadą koherencji w ramach pewnej logiki a zasadą referencji opartą na odniesieniu przedmiotowym. Inaczej mówiąc asercja i referencja stają się wewnętrznym modusem w ramach koherencji, asercja i referencja są podporządkowane koherencji.
W takiej sytuacji norma prawna nie ma zastosowania bezpośrednio do bytu, czyli oryginalnego zdarzenia, stanu rzeczy, czy też oryginalnej intencji ale do pewnego modelu, typu możliwego zachowania lub też typu stanu rzeczy, typu obywatela, gdzie typ jest określony zbiorem znaków - znaczących odnoszących się do innych znaków - znaczących, czyli definicji, dyrektyw i innych wytycznych oraz różnic pomiędzy nimi - wszystko w ramach logiki koherencji.
J. Baudrillard sytuację, gdzie elementy znaczące tworzą związki tylko z elementami znaczącymi a nie zewnętrzną rzeczywistością, określa jako symulację. Iluzją z kolei określa sytuację, gdy istnieje jedynie pośredni związek pomiędzy znaczącym a znaczonym.
Oczywiste jest to, że nie istnieją czyste zachowania tj. zachowania, które nie zawierałyby w sobie jakiegoś elementu normatywnego. Dzisiejsza rzeczywistość poprzez stworzenie gęstej sieci różnego typu reguł, normuje właściwie każdy moment ludzkiego zachowania. Co więcej nawet nie zachowania są normowane - taka jest natura nakazów i zakazów oraz całego systemu, który modelowo określa wszelkie możliwości zachowań. Taka jest też natura nowocześnie ukształtowanego człowieka - obywatela, który poddając się procesowi socjalizacji, zostaje urobiony do konsystencji konformisty w ramach aktualnie obowiązującej ideologii.
Niemniej jednak pomiędzy rzeczywistymi zachowaniami, zdarzeniami i rzeczami zachodzą różnice realne, które można dostrzec w osobliwych wyglądach w oryginalnym czasie ich zachodzenia a następnie można je poddać czynnościom poznawczym z ewentualnym prawdziwym sądem. Z drugiej strony zachowania i czynności których różnice określane są typologicznie, czyli na mocy definicji, dyrektyw, reguł i innych systemowych konstrukcji mają charakter formalny i semantyczny i nie mają zarazem wartości poznawczej tj. np. w swej istocie nie posiadają osobliwych wyglądów - taka jest natura istoty lub też osobliwe wyglądy są nie istotne, gdyż ważny jest typ czynności. Inaczej mówiąc czynności i zachowania realne są determinowane rzeczywistością i określane różnicami realnymi i materialnymi, natomiast czynności typowe są determinowane i określane odpowiednim modelem a różnice są określane dystynkcjami formalnymi.
Co prawda semantyka zajmuje się odniesieniem przedmiotowym, jednak w naszym przypadku istotny jest sposób realizacji tego odniesienia. Na różnicę w sposobach realizacji odniesienia przedmiotowego zwracałem uwagę w poprzednich notkach przywołując koncepcje F. de Sassure'a C. Morrisa, czy też U. Eco.
Przypomnę, że dla U. Eco semiotycznym przedmiotem semantyki jest treść, nie zaś przedmiot odniesienia. Treść z kolei jest określona zbiorem jednostek kulturowych (sememów), czy pewnego rodzaju definicji. Jednostki kulturowe nie odnoszą się do jakiś zewnętrznych przedmiotów - próba poszukiwania dla nośnika znaku jakiegoś odniesienia przedmiotowego wiąże się z błędem odniesieniowym lub też błędem ekstensjonalności. Każda denotacja jest więc właściwością semantyczną pewnego sememu, który jest zarazem kulturowo rozpoznawalną własnością możliwych a nie realnych przedmiotów odniesienia tj. treścią pewnego wyrażenia, nie zaś przedmiotem. Konotacja z kolei - treścią pewnej funkcji znakowej. Jak twierdzi U.Eco życie społeczne nie powstawało na podstawie rzeczy lecz na podstawie jednostek kulturowych, które poprzez uniwersum komunikacji zostały skierowane do obiegu zamiast rzeczy. Eco min. poddaje krytyce sądy syntetyczne Kanta i w konsekwencji implicite kwestionuje stanowisko przywołanego na wstępie R. Stammlera - życie nie jest niczym więcej, niż kulturą i komunikacją. Oznacza to, że w tak ukształtowanym systemie semantyka zajmuje się przede wszystkim znakami posiadającymi moc społeczną a więc zakorzenionymi w strukturze danego systemu społecznego, który określa zarówno znaczenia jak i sposoby używania tych znaczeń - tak ukształtowana semiotyka wiąże się z pragmatyką.
W systemie prawnym odpowiednikiem jednostek kulturowych (sememów) są odpowiednie definicje, dyrektywy i inne semantyczne konstrukcje, które tworzą systemowo zamknięte uniwersum w ramach pewnej całości. Tak jak dla U.Eco znaczenie poszczególnych jednostek jest określone przez różnice w stosunku do innych jednostek, tak dla systemu prawnego definicja poszczególnego zachowania jest określana przez różnicę w stosunku do innej definicji lub dyrektywy odpowiedniego typu zachowania.
W jednej z poprzednich notek podawałem przykład z oświadczeniem wiedzy i oświadczeniem woli - czynności te mają odmienne znaczenie prawne a różnice mają charakter typologiczny a nie charakter realny tj. różnice są określane i zdeterminowane odpowiednimi nominalnymi definicjami tj. nie istnieje możliwość odróżnienia wspomnianych czynności w aktach poznawczych np. na podstawie jawiących się osobliwych wyglądów, które znamionują zmysłowo rozpoznawalne różnice - tak jak np. podniesienie ręki i opuszczenie ręki.
Definicja oświadczenia woli: to każde zachowanie w którym wyraża się wola osoby dokonującej czynności prawnej. Oświadczenie woli jest więc aktem intencjonalnym zmierzającym do wywołania określonego i założonego skutku prawnego. Oświadczenie wiedzy jest aktem świadomości mającym na celu przekazanie treści intelektualnej, które nie wywołują skutków prawnych.
W momencie podejmowania czynności osoba nie może mieć jeszcze wiedzy o skutkach i w związku z tym nie może wiedzieć jak system prawny potraktuje jej "oryginalną" intencję, tym bardziej, że to czy jej czynność wywołała w efekcie skutki prawne uzależnione jest od przyszłości, czyli od postępowania sądowego i zgodnie z tym, co zostało już powiedziane min. od zasady kontradyktoryjności w ramach prawa procesowego. Czyli CO czynności w momencie jej zachodzenia uzależnione jest od JAK prawa w ramach przebiegu postępowania. Sądzę, że istnieje możliwość dostrzeżenia w tak ukształtowanej praktyce stosowania prawa zakamuflowanego strukturalnego naruszenia zasady lex retro non agit. Przykład ten pokazuje również nowoczesny sposób realizacji wolności dzisiejszej jednostki - podane przykłady związane z oświadczeniami dotyczą podstawowych praw obywatelskich, gdzie ich prawidłowość, skuteczność i w efekcie moc prawna uzależniona jest już nie tyle od ustawy, co od przebiegu ewentualnego postępowania w perspektywie jego JAK.
Warto przy tym zwrócić uwagę na podkreślaną przez Eco rolę ideologicznego uprzedzenia, które presuponuje zarówno faktyczny odbiór komunikatów, ich rozumienie jak i sposób posługiwania się nimi. Dla ideologicznie zakodowanego systemu prawnego oznacza to głębokie zakorzenienie w czasach PRL-u a nawet w czasach stalinizmu - w podanym wyżej przykładzie różnic dotyczących czynności prawnych, widoczna jest możliwość ingerencji przez system prawa i jego strukturę bezpośrednio w oryginalną i immanentną intencję obywatela - tego typu możliwość działania ma swoje źródło w doktrynie prawa stalinowskiego i jest wciąż aktualna oraz powielana w praktyce stosowania prawa.
Relacja pomiędzy zasadą kontradyktoryjności a zasadą prawdy materialnej ma się tak, jak relacja pomiędzy tym, jak coś przebiega a tym, co jest prawdziwym przedmiotem. Podany wyżej przykład pokazuje, że określenie prawne w ramach aktualnego systemu, dotyczące tego, czym jest dana czynność tj. oświadczeniem wiedzy, czy oświadczeniem woli, wynika z tego JAK jest ona przez system definiowana oraz z tego jak przebiegało postępowanie, którego celem jest ustalenie skutków prawnych a nie z tego czym ona była tzn. ta czynność oryginalnie tj. w zamierzonej intencji oraz w momencie jej zaistnienia.
Nawiązując do notki dotyczącej dyskursów formatywnych i koncepcji C. Morrisa, przypomnę, że cechą istotową dyskursu formatywnego tj. dyskursu bezprzedmiotowego jest założenie nieważności znaczenia znaków ze względu na sposób obchodzenia się nimi, gdzie zakładamy, że znakiem jest przedmiot, który występuje zamiast czegoś innego. W tego typu dyskursie nie jest ważne co jest przedmiotem tego dyskursu ale ważne jest jak on przebiega, czyli ważności nabiera znaczenie nieprzedmiotowe przy jednoczesnej destrukcji charakteru znaku jako czegoś, co uobecnia przedmiot podczas jego nieobecności.
Zastąpienie zasady prawdy materialnej zasadą kontradyktoryjności, redukuje rolę przedmiotu, poznania i związanej z nimi prawdy jako zgodności sądu z rzeczywistością na rzecz treści samego postępowania w perspektywie: jak ono powinno przebiegać zgodnie z regułami wtórnymi tj. zgodnie z prawem formalnym - nawiązuję do koncepcji H.L.A. Harta i jego podział na reguły pierwotne - prawo materialne i reguły wtórne - prawo formalne. Tego typu zmiana wskazuje na analogię przebiegu procesu sądowego do przebiegu typu dyskursu, gdzie używane formuły w tym przypadku ustawy, dyrektywy i definicje umożliwiają desygnowanie bez denotacji. Skoro bowiem wszystko wynika z dyrektyw i definicji, które określają wszelkie możliwości w danej dziedzinie, to tym samym nie występuje miejsce dla denotacji konkretnym przedmiotem - intertekstualne relacje pomiędzy definicjami, regułami, wzorcami, szablonami i interpretacjami z założenia wyłączają poza nawias konkretny przedmiot. C. Morris, traktuje desygnację jako odniesienie do ogólnych cech możliwego przedmiotu, denotację natomiast jako odniesienie do przedmiotu konkretnego. Desygnowanie to "opis warunków, które muszą być spełnione, aby coś nazwać denotatem znaku". Morris nie kwestionuje więc statusu znaku dla możliwego przedmiotu oraz ich charakteru semantycznego, gdyż wedle jego koncepcji każda struktura czysto sformalizowana ma charakter semantyczny, aczkolwiek może to być semantyka nieokreślona lub też określona fikcyjną treścią przedmiotu odniesienia. Formuła przygotowuje znak przedmiotowy za pomocą przedmiotowego opisu lecz zarazem sama nie jest tą denotacją. Formalna wypowiedź a + b = c nie opisuje w rzeczywistości żadnego przedmiotu i nie daje możliwości żadnej interpretacji treściowej - wypowiedź ta byłaby odpowiednikiem podejmowanych czynności czysto formalnych w ramach prawa procesowego. Wypowiedź, czy też czynności tego typu byłyby znaczeniem formy możliwego znaku a więc jakiejś potencjalnej czynności,... znaku, który ewentualnie może ją wypełnić nadając jej pewną treść lub odniesienie przedmiotowe. W przypadku dyskursów formatywnych w ramach systemu prawa rolę możliwego znaku mogą spełniać odpowiednie definicje, dyrektywy, czy też wytyczne formalnie określające dane czynności. Tego typu dyskurs z założenia jest bezprzedmiotowy w sensie przedmiotu - konkretu. Nie chodzi w nim o jakąkolwiek treść konkretną a ale o sam jego przebieg oraz o to jak on przebiega. Krótko mówiąc w tego typu dyskursach prawnych ważności nabierają forma konwencja, wizerunek, narracja, retoryka wygląd, prezentacja, czy też widzialność tego, co widzi Sąd w rzeczywistości procesu - przy czym rzeczywistość procesu jest nadrzeczywistością i jego celem jest skrycie tego, co w rzeczywistości nie istnieje. W rzeczywistości, bowiem ludzie nie podejmują czynności ze względu na jak przebiegu ewentualnego postępowania tym bardziej, że powszechne przekonanie co do tego jak faktycznie działa prawo, ma się nijak do tego jak ono faktycznie działa.
Przestrzeń prawa oraz przebieg procesu sądowego stają się otwartym polem symulacji, gdzie w sposób wielokierunkowy manipuluje się modelami w postaci scenariuszy opartych na zbiorach wyświechtanych szablonów i dyrektyw oraz inscenizacji symulowanych sytuacji, gdzie znosząc prawdę, znosi się również fikcję, czego efektem jest nadrzeczywistość, dla której rzeczywistość staje się utopią.
W tak ukształtowanym systemie pozbawione ważności i skonwencjonalizowanego wymienionymi warunkami znaczenia są zawartość treściowa z konkretnym, materialnym przedmiotem odniesienia. Inaczej mówiąc treścią tego typu dyskursu są niezaktualizowane możliwości, czy też treść wyczerpuje się w możliwościach, modelach, konstrukcjach semantycznych, gdyż definicje czynności, które różnią się dystynkcjami formalnymi byłyby formułami a nie czynnościami. Zresztą gwoli ścisłości należy dodać, że naturalny dualizm świata bytu realnego oraz świata intencji i możliwości w tak ukształtowanym systemie imploduje w pewną trudną do precyzyjnego określenia postrzeczywistą ezoteryczną symulację.
Formuły będące tym, co przedstawiają tj. nie mające odniesienia do niczego poza samym sobą, można porównać do struktury obrazu abstrakcyjnego. W obu tych strukturach daje się zauważyć możliwość odniesienia przedmiotowego bez odniesienia do konkretnego przedmiotu, czyli desygnację bez denotacji. Przy czym obraz abstrakcyjny nie jest obrazem fikcjonalnym. Obraz abstrakcyjny nie opisuje, bowiem żadnego przedmiotu, natomiast obraz fikcjonalny opisuje pewien rodzaj przedmiotu z tym, że taki przedmiot nie istnieje np. "jednorożec", czyli obraz fikcjonalny ma zerową denotację - znak fikcjonalny ma nie istniejący denotat. Gdyby jednorożec istniał wówczas byłby denotatem znaku. Obraz abstrakcyjny nie jest zerową denotacją, gdyż nie opisując żadnego przedmiotu nie ma żadnego denotatu - ani istniejącego ani nie istniejącego. Obrazy abstrakcyjne opisują jedynie możliwość sposobu widzialności przedmiotów, gdzie sposób widzenia pokrywa się z tym, co widzialne. Sposób widzenia jest odpowiednikiem jak przebiegu postępowania a widzialność odpowiadałaby rzeczywistości procesu. Obrazy abstrakcyjne przygotowują odniesienie przez to, że odnoszą się do pewnego schematu, który ewentualnie i potencjalnie można uzupełnić lub wypełnić konkretnym przedmiotem. Odpowiednikiem tego schematu byłby uwarunkowania procesowe, które mają swoje źródło w strukturze a przedmiot wyczerpywałby się w jego możliwości w ramach odpowiednich definicji, dyrektyw i bezmyślnie używanych i łączonych ze sobą szablonów - a więc swego rodzaju bohomazologia.
Podsumowując powyższe rozważania należy zwrócić uwagę na różnice pomiędzy światem realnym, czyli światem zdarzeń, rzeczy i osób a światem możliwości, czyli światem definicji, dyrektyw, szablonów, dyskursów formatywnych, formatorów - światem tym rządzi struktura, która tak jak w przypadku przywołanej w jednej z poprzednich notek koncepcji C. Levi Straussa może być strukturą nieuświadomioną - a więc pewnym typem "ducha prawa", jego definicją lub też raczej ezoteryczną i magiczną strukturą prawa. Świat rzeczy i zdarzeń ma inną naturę niż świat możliwości a tym bardziej świat quasi - możliwości.
Przedstawiony wyżej opis w perspektywie semiotyki ma swoją analogię w badaniach epistemologicznych i ontologicznych.
Husserl posługuje się pojęciem horyzont lub też zwraca się ku aktom intencji znaczeniowej, które maja status pewnych momentów potencjalnych, czyli otwartych możliwości rzeczywistego dookreślenia lub też wypełnienia konkretnym przedmiotem. W tym przypadku istnieje założenie odniesienia przedmiotowego przygotowującego pewien schemat, które jeszcze nie zostało wypełnione konkretnym przedmiotem, czyli jako takie w danym momencie jest nie zaktualizowaną możliwością.
Ingarden z kolei w swoich badaniach ontologicznych wiąże przestrzeń możliwości ze sferą intencjonalną, czyli sferą intersubiektywności. Byt intencjonalny w sposób zasadniczy różni się od bytu realnego czy też bytu świata idei. Byt intencjonalny charakteryzuje się w stosunku do pozostałych brakiem samoistności i związaną z tym "płytkością, nierzetelnością, powierzchownością, niespójnością, egzystencjalną rzadkością, niedoskonałością, czy też słabością". O ile byt realny cechuje się rzetelną rzetelnością, to byt intencjonalny charakteryzuje określenie rzetelnej nierzetelności. Byt intencjonalny, owszem istnieje ale to istnienie jest jakby albo prawie. W zestawieniu z bytem realnym byt możliwy cechuje się pozornością sposobu istnienia - jeżeli coś sprawia lub jeżeli działa to jest to działanie udawane i przypomina trochę marionetkę. Byt możliwy naśladuje lub też pozoruje realność, jest niedotykalny dla ewentualnych - niemożliwych wpływów świata realnego.
Ontologia świata możliwości w badaniach Ingardena jest co do istoty zbieżna z koncepcjami wielu innych filozofów zajmujących się badaniem tej sfery. Warto przypomnieć spór św. Tomasza z Dunsem Szkotem o naturę istnienia. O ile dla Tomasza istnienie było aktem, to dla Dunsa Szkota pewnym wewnętrznym modusem w ramach możliwości. Dzisiejsza rzeczywistość, pragmatyzm min C.S. Peirce'a istotowo nawiązują do koncepcji wymienionego Dunsa Szkota.
Warty podkreślenia jest aspekt kodu, który niejako warunkuje możliwość zachowania prawnego. Każda wykładnia i interpretacja uzależniona jest od istnienia kodów czy też konwencji głęboko zakorzenionych w danym systemie. Wszelkie znaczenia prawne zależne są od kodu w którym one funkcjonują i które zarazem wyznaczają ramy dla konstruowanych znaczeń, tak aby cały system był stabilny i spójny. Jeżeli przebieg postępowania oparty jest na zasadzie kontradyktoryjności, czyli na zasadzie różnicy, to relacja pomiędzy znaczącymi a więc tym, co widoczne w nadrzeczywistości postępowania a znaczonymi a więc tym, co w nim niewidoczne ma charakter arbitralny i jest uzależniona od odpowiedniej, związanej z tajemniczym kodem konwencji - znaczone jest dlatego niewidoczne, gdyż zasada sporności determinuje udział w procesie tylko znaczących - a więc tego, co ujawniają strony względem rządzącej procesem różnicy.
Kody są pewnymi tajemniczymi systemami powiązanych ze sobą konwencji i wszystko, co w jakikolwiek sposób związane jest z uniwersum prawa jest już w jakiś sposób zakodowane. Jeżeli więc prawnie skuteczna czynność obywatela zależy od jak przebiegu postępowania - czyli zasady kontradyktoryjności, to oznacza to, że każda czynność jest zależna od ezoterycznego kodu. Świadome podejmowanie czynności wymaga już nie tylko znajomości prawa w potocznym rozumieniu ale znajomości "wąskich" kodów wyznaczających ramy systemu prawnego.
Zwykły obywatel aby mógł postępować zgodnie z prawem nie tyle powinien znać prawo i mieć świadomość tego, co robi ale również znać wszystkie schematy procesowe, które mogą warunkować jego zachowanie. Do uwarunkowań tych należą nie tylko możliwości związane z procedurą, definicjami, szablonami, ale również konkretne czynności, których zaniechanie może doprowadzić do określonego skutku prawnego - np. uchybienie terminom. Wynika z tego, że to co przyszłe może warunkować, to co zaszło w przeszłości, tym bardziej, że fakt zaistnienia jakiegoś zdarzenia może być uzależniony od skutków, które to zdarzenie miało w swej intencji konwencjonalnie wywołać. Inaczej mówiąc fakt zaistnienia czynności - a więc już nie tylko samo znaczenie prawne, czy też moc prawna danej czynności, może być uzależniony nie tylko od tego, co zaszło w danym dniu i czasie zdarzenia ale przede wszystkim od tego, czy to było możliwe z punktu widzenia dogmatyki opartej na definicjach, dyrektywach i szablonach w ramach modelu danego systemu i jego struktur - sam fakt czynności może mieć mniejszą moc dla jego zaistnienia, niż moc możliwości opartej na uwarunkowaniach systemowych.
To nadrzeczywistość prawa tworzy fakty w ramach odpowiedniego modelu semantycznego, co z oczywistych względów wyklucza aspekt poznawczy - sądy nie rozpoznają spraw, sądy konstruują rzeczywistość dla nadrzeczywistości przebiegu postępowania.
Poznanie jakiegoś stanu rzeczy lub zdarzenia nie może być w pełni zdeterminowane pewnym konwencjonalnym modelem, który określa wszelkie konstrukcje i możliwości. Tym bardziej, że model ten określa relewancję w ramach spójności systemu przez co "poznanie" lub też rozpoznanie nie musi być prawdziwe - zgodnie z klasyczną koncepcją prawdy, natomiast może być prawdziwe w ramach odpowiednio dobranej innej postaci prawdy np. prawdy koherencji.
Co więcej obywatel powinien posiadać intuicję istnienia specyficznej ezoteryki prawnej, która również ma swój udział w przebiegu postępowania, gdyż specyfika przebiegu postępowania może okazać się czymś więcej niż wymienione dyrektywy i definicje - chodzi tu min. o specyficzną logikę łączenia szablonów.
Reasumując ten aspekt: nadrzeczywistość przebiegu postępowania w bezprzedmiotowej perspektywie jak określa wszelki modus istnienia w ramach uniwersum możliwości, przy czym nadrzeczywistość przebiegu postępowania na zewnątrz jawi się jako coś, co jest rzeczywiste, podczas gdy faktycznie skrywa coś, co nie istnieje. Tak ukształtowana nadrzeczywistość stała się symulakrem symulacji. Gwoli ścisłości należy dodać, że jeżeli rzeczywistość sama czyli świat stanów rzeczy i zdarzeń oraz rzeczywistość z podmiotem, czyli świat zjawisk i pojęć wyczerpują się w rzeczywistości kultury czyli w świecie zombi, replik oraz sememów - jednostek kulturowych rządzonych różnicą, to wówczas nadrzeczywistość przebiegu postępowania jest koherentna z rzeczywistością kultury.
Prawda materialna czyli prawda oparta na zgodności sądu z rzeczywistością została zastąpiona przez prawdę sądową, prawdę pragmatyczną, czy też prawdę koherencji w ramach spójnego systemu. Inaczej mówiąc zachowanie rangi prawdy materialnej wobec zachodzących procesów społecznych, wobec redukcji podmiotu do zombi, czy też repliki oraz redukcji czynności i zachowań do ich możliwości, byłoby jawnym utrzymywaniem stanu fikcji. Z drugiej strony jednak propaganda wolności zaburza spójność systemu, gdyż zombi i repliki opierając na niej swoją tożsamość, traktują symulację jako rzeczywistość, zombi nie wie, że jest zombi, replika nie wie, że jest repliką.
Już powyższe analizy wskazują, że istnieje coś - jakiś nośnik ezoteryki, który sprawia, że ten jawnie niespójny system jakoś jednak może jawić się jako spójny.
W tym kontekście warto więc dokonać przykładowej analizy spójności systemu w ramach immanentnych mu możliwości. Analiza spójności systemu w kwestiach dotyczących podstawowych reguł prawnych tj. reguł konstruujących czynności prawne budzi zasadnicze wątpliwości.
W tekście przytoczyłem dwie przykładowe definicje tj. oświadczenia woli i oświadczenia wiedzy.
Definicja oświadczenia woli: to każde zachowanie w którym wyraża się wola osoby dokonującej czynności prawnej. Oświadczenie woli jest więc aktem intencjonalnym zmierzającym do wywołania określonego i założonego skutku prawnego. Oświadczenie woli jest składnikiem czynności prawnej. Oświadczenie wiedzy jest aktem świadomości mającym na celu przekazanie treści intelektualnej, która z zalożenia nie wywołuje skutków prawnych.
Z definicji tych wynika dystynkcja, która charakteryzuje odmienność obu czynności. W przypadku czynności, która niesie z sobą skutki prawne, mamy do czynienia z aktem intencjonalnym, gdzie akt intencjonalny na mocy swojej definicji zakłada odniesienie się do czegoś zewnętrznego względem zawartości immanentnej intencji. O ile więc treścią intencji jest odpowiednio ukształtowany zbiór znaków, znaczących, to znaczenie prawne uzależnione jest od znaczonych a więc od przedmiotów lub innych treści do których intencja się odnosi. Pomiędzy znaczącymi a znaczonymi zachodzi relacja odniesienia przedmiotowego. Znaczenie prawne związane jest ze znaczonymi, które są na zewnątrz intencji i które są konwencjonalnie przypisane danemu typowi czynności i zarazem immanentnie założone w ramach aktu intencji tj. osoba podejmująca czynność musi być świadoma znaczenia prawnego swojej czynności w ramach danej konwencji.
Oświadczenie wiedzy z kolei w swoim założeniu nie ma charakteru aktu intencjonalnego. Znaczone wyczerpuje się w byciu znaczącym lub też treść oświadczenia wyczerpuje się w formie wyrażania. Tego typu czynnościom nie jest przypisana moc wywołania skutków prawnych ze względu na założony definicyjnie brak skutecznego prawnie uzewnętrznienia.
Wciąż obowiązująca definicja oświadczenia wiedzy jest bardzo dziwną konstrukcją, gdyż przyjmuje ona założenia, które racjonalnie nie są akceptowalne a ponadto w sposób bezpośredni zaburzają spójność systemu. Zarzuty natury metafizycznej pominę i skoncentruję się na zarzutach natury semiotycznej i pragmatycznej.
Zasada kontradyktoryjności opiera się na zasadzie sporności, gdzie strony odnoszą się do podnoszonych przez siebie nawzajem argumentów. Celem strony jest przedstawienie swoich argumentów oraz zarazem zbicie argumentów strony przeciwnej w pewnego rodzaju grze retorycznej. Strony nie odnoszą się bezpośrednio do zdarzeń lub stanów rzeczy ale odnoszą się do twierdzeń i argumentów drugiej strony na temat tych zdarzeń i stanów rzeczy wykorzystując przy tym uwarunkowania procesowe o których mowa była wyżej. Inaczej mówiąc strony odnoszą się do wzajemnie podnoszonych w procesie znaczących. Rola znaczonych jest zredukowana do funkcji znaczących ujawnionych w procesie przed sądem i przed drugą stroną w nadrzeczywistości przebiegu postępowania - znaczące nie są traktowane jako reprezentacja zewnętrznego przedmiotu (postępowaniem rządzi różnica i towarzysząca jej retoryka). Przypomina to w istocie założenia dyskursu bezprzedmiotowego o którym mowa była wyżej. Cechą tego typu dyskursu jest założenie nieważności znaczenia znaków ze względu na sposób obchodzenia się nimi, gdzie rola znaku jako czegoś, co uobecnia przedmiot podczas jego nieobecności jest zredukowana do tego, co wyrażone przez stronę w znaczącym.
W przebiegu postępowania opartym na zasadzie kontradyktoryjności, ujawniają się znaki i ich skomplikowania w argumentach, wnioskowaniach, figurach retorycznych itp. których znaczenie prawne zdeterminowane jest różnicą w stosunku do podobnych czynności strony przeciwnej. Tego typu założenie nasuwa wniosek czy też powoduje sytuację w której zarówno strona jak i sąd traktują czynność prawną strony przeciwnej jako akt wiedzy czy też akt świadomości, którym z definicji nie przysługuje moc czynności prawnej. Gdyby sąd jak i strona traktowały czynność strony przeciwnej jako czynność prawną wówczas zmuszone byłby odnosić się nie do podnoszonych w procesie znaczących i argumentów ale do tego do czego one się odnoszą, czyli bezpośrednio do znaczonych zdarzeń i stanów rzeczy, gdyż czynność prawna jest aktem intencjonalnym a znaczenie czy też sens tego aktu jest zewnętrzne względem intencji i znajduje się w znaczonych przedmiotach.
Ukierunkowanie procesu i uwagi sądu bezpośrednio na przedmioty tj. zdarzenia i stany rzeczy przywraca rangę adekwacji i zasadzie prawdy materialnej a zarazem obniża rangę zasady sporności w nadrzeczywistości przebiegu postępowania. Podobnie obniża się ranga retoryki, swego rodzaju teatru i zarazem pewnej gry prawem procesowym, rangę odzyskuje prawo materialne. Także na gruncie semiotycznym znaczenie prawne uzależnione byłoby od przedmiotu i referencji a nie od różnicy.
Powyższy przykład pokazuje, że spójność systemu i jego struktury uzależniona jest od sfery, która wymyka się racjonalności i zawiera w sobie pewien nośnik ezoteryczny.
Kolejna kwestia wiąże sie z metodologicznym podłożem, które uzasadnia wprowadzenie zasady kontradyktoryjności. Chodzi tu przede wszystkim o założenia pragmatyzmu oraz o zapewnienie skuteczności systemowi prawa.
Zasada kontradyktoryjności jest podstawową zasadą prawną, dzięki zmianom, których dokonano w 1996 roku a pomimo tego w dalszym ciągu w systemie obowiązuje i jest stosowana wspomniana definicja oświadczenia wiedzy wraz ze specyficznym znaczeniem jej przypisanym - ranga problemu jest istotna, gdyż dotyczy podstawowych reguł konstruujących czynności prawne. Obowiązująca przed 1996 roku zasada prawdy materialnej opierała się na założeniu istnienia zgodności pomiędzy dwiema odrębnymi dziedzinami tj. sądu i rzeczywistości. Metodologicznym założeniem pragmatyzmu jest zniesienie dualizmu formy i treści. Pragmatyczna zasada kontradyktoryjności z mocy tej zasady znosi wszelki dualizm, który jest podstawą dla istnienia definicji oświadczenia wiedzy oraz definicji oświadczenia woli. Habermas pisze o "wiedzy performatywnie wykorzystywanej w działaniu in actu". Austin z kolei zbudował koncepcje czynności performatywnych opartych na aktach czynności mowy. Inaczej mówiąc każde oświadczenie w którym ujawnia się wiedza jest czynnością a zarazem aktem intencjonalnym, co więcej ze względu na pragmatyczną zasadę kontradyktoryjności, jest czynnością, której przysługuje moc wywoływania skutków. "Oświadczenie wiedzy" jest tylko przykładem istnienia w systemie definicji, które ze względu na spójność systemu mają charakter fikcyjny a istnieją dlatego, bo takie jest przyzwyczajenie, czy też istnieją dlatego, bo nie sformułowano jeszcze szablonu dzięki któremu możliwe byłoby automatyczne rozumienie wprowadzanych zmian.
Poruszana tematyka systemów oraz jego struktur niesie z sobą roszczenie do pewnej racjonalnej spójności. L.L.Fuller dla systemów prawa opartych na prawie natury sformułował podstawowe zasady budowy dobrego porządku prawnego, gdyż każda czynność i każda działalność niesie z sobą obowiązek "dobrej roboty". Zasady te zostały określone przez Fullera jako zasady "wewnętrznej moralności prawa", których spełnienie jest wymogiem skutecznej regulacji życia danej społeczności. Do zbioru zasad należą: zasada ogólności, konieczność ogłaszania prawa, zasada lex retro non agit, jasność prawa, niesprzeczność systemu prawa, zasada ograniczająca żądanie niemożliwego, trwałość prawa w czasie oraz wymóg zgodności pomiędzy działaniem urzędowym i prawem.
W "Moralności prawa" sformułowanie powyższych zasad Fuller poprzedził opowieścią o królu Rexie, który "wstąpił na tron pełen reformatorskiego zapału". Dotychczasowe postępowania były uciążliwe, wymiar sprawiedliwości był kosztowny, sędziowie niedbali i czasami przekupni. W tych zastanych okolicznościach Rex postanowił temu zaradzić lecz jak wykazuje Fuller spotkało go całkowite niepowodzenie.
Dzisiejsza nadrzeczywistość systemu prawnego poza zasadą ogólności, w mniejszym lub większym stopniu narusza wszystkie pozostałe wymienione przez Fullera zasady. Oczywiście Fuller opiera swoją koncepcję na prawie naturalnym i moralności, które mogą mieć realizację jedynie w świecie rzeczywistym, w świecie w którym tak jak twierdził przywołany na wstępie R. Stammler prawo ma zastosowanie do życia. Dzisiejsze prawo jednak skonstruowało osobliwy świat, świat który - posługując się figurą J. Baudrillarda jedynie skrywa to, co rzeczywiście nie istnieje, tak jak "Disneyland" skrywa to, że ukształtowana społeczna nadrzeczywistość jest w istocie sama disneylandem. Pieniactwo jest pojęciem, które przypisuje się podejmowanym czynnościom, które z punktu widzenia pragmatyki systemu stanowią pewną formę nadużycia. Sądzę, że właśnie te pojęcie skrywa to, że ukształtowana nadrzeczywistość systemu ma co do istoty taki charakter - istnieją postępowania dla samego postępowania - szczególnie widoczne jest to w postępowaniach administracyjnych, gdzie sądy i urzędnicy zajmują się istotami zamiast zajmowania się konkretami - postępowania zdeterminowane są rygoryzmem formalizmu dla formalizmu.
Jeżeli w wyniku "reform" prawo formalne - procesowe rządzi rzeczywistością, życiem, ludźmi oraz prawem materialnym, jeżeli prawo procesowe stało się celem dla siebie, to wówczas tak ukształtowany system jest symulakrem symulacji dla marionetek, gdzie mechanicznie reprodukuje się postępowania dla samych postępowań - są one w istocie pozorowaniem stosowania prawa.
Prawo w reformie oraz prawo po reformie to prawo, które systemowo i strukturalnie wytwarza modelowane dyskursy w formie postępowań po to tylko aby mechanizm mógł nieprzerwalnie funkcjonować. System oraz model rządzony zasadą symulacji uzyskał całkowite alibi dla siebie dzięki temu, że istnieje jeszcze rzeczywistość i prawda materialna. Reforma prawa karnego w wyniku której prawda materialna zostanie zastąpiona prawdą formalną pokazuje, że system nie potrzebuje już nawet alibi - nastąpi pełna emancypacja - prawda materialna w postępowaniu karnym jest zaledwie alibi dla braku tej prawdy w nadrzeczywistości procesu. Zniesienie alibi spowoduje sytuację, gdzie o trafieniu do więzienia, nie będzie decydować to, co ktoś zrobił ale to, jak przebiegało postępowanie - wyższą rangę uzyska możliwość popełnienia czynu zabronionego wobec rzeczywistego czynu zabronionego. Inaczej mówiąc wyższą rangę uzyska wewnętrzna logika procesu, niż czyn, zdarzenie lub stan rzeczy - analogicznie jak to ma miejsce w postępowaniu cywilnym, gdzie rządzi definicja i różnica.
Słynna formuła G.Radbrucha "ustawowe bezprawie" znamionowała system totalitarny, a więc system, gdzie moralność została zastąpiona poprawnością, duch prawa, jego ezoteryką a samo prawo - w pełni zracjonalizowanym systemem ustaw, definicji i dyrektyw.
W jednej z kolejnych notek postaram się rozwinąć poruszaną problematykę symulacji w kontekście czynności performatywnych i w kontekście teorii aktów mowy Austina. Koncepcja Austina pozwala na zidentyfikowanie pozorności podejmowanych czynności prawnych w ramach reguł konstruujących te czynności. Inaczej mówiąc na zewnątrz system może jawić się jako system, który rozwiązuje pewne problemy życiowe i tak jest społecznie postrzegany, podczas gdy jego wewnętrzna specyfika i ezoteryka presuponuje zupełnie odmienne uwarunkowania. Analiza uwarunkowań systemowych podobnie jak analiza ex post poszczególnych postępowań prowadzi do wniosku o strukturalnej nieszczerości czynności w ramach postępowań - strukturalna nieszczerość w ramach systemu jest immanentnie wpisana w zasadę kontradyktoryjności i jej uwarunkowania oraz istniejące zwyczaje - społecznie postrzeganie działalności systemu prawa oparte jest na powszechnym błędzie.
Komentarze
Pokaż komentarze