Analiza - Jerome'a M. Marcusa
https://www.jns.org/opinion/reforming-israels-supreme-court-promotes-democracy/
Reforma Sądu Najwyższego Izraela promuje demokrację (podobnie jak w Polsce reforma PiS-u promowała demokrację).
Plany Netanjahu dotyczące reformy sądownictwa są konieczne, aby powstrzymać potężną mniejszość przed narzucaniem swojej woli większości.
Izraelska lewica wzięła stronę z książki swoich amerykańskich przyjaciół i potępiła jako "antydemokratyczną" reformę swoich przeciwników politycznych. Podobnie jak w USA, kroki proponowane przez prawicę są atakowane jako pełny faszyzm.
Nigdzie nie jest to bardziej istotne niż w przypadku propozycji zmiany jurysdykcji izraelskiego Sądu Najwyższego i sposobu wyboru sędziów. I nigdzie histeria nie może być bardziej absurdalna.
Izrael ma jednoizbową władzę ustawodawczą i nie ma pisanej konstytucji. Taka struktura rządowa nie jest wyjątkowa, a w rzeczywistości kraj, który zrodził całą ideę parlamentu, Anglia, ma ten sam system od wieków. Istotnym elementem tego systemu jest supremacja parlamentarna: nikt, ani korona, ani władza wykonawcza, ani sądy, nie ma władzy ani prawa do nieposłuszeństwa lub cofnięcia polecenia parlamentu. W Anglii, jak wyjaśnia Blackstone's Commentary, każda próba "poszukiwania władzy sądowniczej ponad władzą ustawodawczą [...] byłby wywrotowa wobec całego rządu".
Dzieje się tak dlatego, że w przypadku braku prawa nie ma ograniczeń co do tego, co mogą robić sędziowie. Kontrola sądowa w przypadku braku pisanej konstytucji – prawa regulującego ustawy – oznacza nieuchronnie uchylanie decyzji przez sędziów gałęzi politycznych bez prawa, które by nimi kierowało lub ograniczało. Kiedy sędziowie osądzają prawo nieograniczone jakimś innym, wyższym prawem, robią to po prostu pytając, czy decyzja polityczna, którą przed nimi stoją, jest nierozsądna, sprzeczna z zasadą słuszności lub innym górnolotnym sformułowaniem, które naprawdę oznacza: "Czy ja, sędzia, uważam, że to zły pomysł?" Kiedy opinia jednej osoby odwraca polecenie legislatury ludowej, jest to słownikowa definicja "antydemokratycznego".
Izraelskie sądy nie mają konstytucyjnego mandatu do przeciwstawiania się Knesetowi. Obecny reżim sądowniczy został stworzony z całego materiału przez jednego niewybranego człowieka – Aharona Baraka, byłego prezesa izraelskiego Sądu Najwyższego. Barak po prostu zdecydował, że jego instytucja powinna mieć prawo do odwrócenia decyzji podjętych przez demokratycznie wybranych przedstawicieli Izraela w Knesecie. W ciągu kilku dekad, począwszy od końca lat 1980., Sąd Baraka jednostronnie przyznał sobie tę władzę.
Natomiast amerykańska kontrola sądowa opiera się na fakcie, że mamy spisaną konstytucję, która może być zmieniona tylko przez ludzi działających poprzez poprawki. Prezes Sądu Najwyższego USA John Marshall dawno temu powołał się na spisaną konstytucję jako podstawę prawa jego sądu do obalenia ustawy uchwalonej przez Kongres i podpisanej przez prezydenta. Chodzi o to, że Konstytucja jest prawem, uchwalonym przez samego suwerena ("My, naród") i że Konstytucja ogranicza uprawnienia władzy ustawodawczej i prezydenta. Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych, jako najwyższy sąd prawa, ma uprawnienia do egzekwowania Konstytucji ponad i przeciwko innym, podrzędnym prawom, takim jak ustawy.
Innymi słowy, pisana konstytucja ogranicza Sąd Najwyższy, który w ten sposób nie egzekwuje swoich poglądów przeciwko Kongresowi i prezydentowi, ale tylko nakaz ludu w konstytucji.
Mimo to system amerykański balansuje na krawędzi antydemokratycznych działań, gdy Konstytucja jest "czytana" bez wierności tekstowi. Amerykańska reakcja na taki aktywizm sądowy była, jeśli w ogóle, bardziej gorzka, intensywna i natychmiast zastraszająca – to znaczy bardziej skuteczna – niż cokolwiek, co rozważał rząd Netanjahu.
W Stanach Zjednoczonych największe zagrożenie dla demokracji pochodziło z prawicy. Zaczęło się to pod koniec 19 i na początku 20 wieku, kiedy na przykład zniesiono prawo ograniczające pracę dzieci, ponieważ naruszało zasadę swobody umów (która, delikatnie mówiąc, jest trudna do zlokalizowania w Konstytucji). Ale apogeum i przyczyna upadku władzy sądowniczej przyszła na początku Nowego Ładu. W serii bliskich głosowań (głównie 5-4) politycznie konserwatywni sędziowie Sądu Najwyższego obalili prawa uchwalone w ramach planu prezydenta Franklina D. Roosevelta, aby przekształcić rząd federalny i, jak twierdzono, zakończyć Wielki Kryzys.
W odpowiedzi Roosevelt zaproponował dodanie sędziów do Sądu Najwyższego – "pakowanie Trybunału", jak to się nazywa – co umożliwiłoby mu mianowanie wystarczającej liczby nowych sędziów, aby zapewnić, że Trybunał nie będzie już mu się sprzeciwiał. Dwa miesiące po ogłoszeniu planu jeden z byłych konserwatywnych sędziów Sądu Najwyższego zmienił stronę i zaczął głosować z liberałami za utrzymaniem ustawodawstwa Nowego Ładu. Plan pakowania sądów spełzł na niczym; Trybunał zachował swoją integralność; a Kongres i prezydent byli w stanie zająć się wyborem polityki, która będzie rządzić krajem.
W Izraelu zasadniczo rozegrał się ten sam dramat, ale z odwróceniem polityki. Lewica, a nie prawica, zaczęła włączać się w polityczny proces decyzyjny, a prawica była utrudniona w swoich wysiłkach na rzecz wprowadzenia platformy politycznej wybranej przez wyborców. Począwszy od późnych lat 1980. i 1990. – nieprzypadkowo, kilka lat po tym, jak Menachem Begin zakończył monopol lewicy na władzę polityczną w 1977 r. – sędzia główny Barak zaczął pisać opinie, w których Trybunał potwierdził prawo do obalenia praw uchwalonych przez Kneset.
Podobnie jak USA, które mają ustawy Kongresu tworzące każdy departament w władzy wykonawczej, Izrael ma tak zwane Prawa Podstawowe. Te prawa są prawami jak wszystkie inne, uchwalonymi w ten sam sposób i podlegającymi tym samym procedurom. Ale Barak sam zdecydował, że stanowią one podstawę dla izraelskiego Sądu Najwyższego do zrobienia tego, co robi Sąd Najwyższy USA – do obalenia aktów władzy ustawodawczej.
Były jednak dwie zasadnicze różnice między tym, co wydarzyło się w Izraelu, a tym, co wydarzyło się w Ameryce.
Po pierwsze, ponieważ Izrael nie ma spisanej konstytucji, nie było nawet pozorów, że to, co robią sędziowie, jest egzekwowaniem jakiejkolwiek decyzji podjętej przez naród. Od samego początku było jasne – Barak mówił to samo w swoich decyzjach – że Trybunał nie egzekwuje prawa pisanego, a jedynie przekonania sędziów o tym, co jest "rozsądne". Żadna ustawa nie może być nierozsądna, głosiła teoria, więc jeśli ja, sędzia, uważam, że działanie Knesetu (lub IDF w tym przypadku) jest "nierozsądne", to nie może być wiążącym prawem.
Po drugie, izraelscy sędziowie byli gotowi posunąć się tak daleko, jak ich amerykańscy odpowiednicy, aby cofnąć ustawodawstwo. Rzeczywiście, izraelski Sąd Najwyższy uchylił lub potwierdził prawo do uchylenia nie tylko ustaw uchwalonych przez Kneset, ale nawet decyzji wojskowych podjętych w ogniu walki. Zasiadł w sądzie, gdzie dokładnie powinna iść bariera separacyjna, która oddziela Izrael od jego sąsiadów. Zbadał zasadność nominacji premiera do ministerstw, uchylając decyzje, które nie odpowiadały Trybunałowi. Potwierdził nawet prawo do obalenia Ustawy Zasadniczej.
Prezes Sądu Najwyższego Barak doprowadził izraelski Sąd Najwyższy do wyeliminowania doktryn sądowych, które ograniczają kontrolę sądową; doktryny, które są przestrzegane nawet w USA W Ameryce sądy są upoważnione przez Konstytucję do rozstrzygania "spraw i kontrowersji", więc tylko osoby, które zostały poszkodowane lub dotknięte działaniami rządu, lub które stoją w obliczu nieuchronnych obrażeń, mogą odwoływać się do sądów. Tylko tacy ludzie mają "legitymację procesową", jak to ujęły amerykańskie sądy.
Podobnie, doktryna kwestii politycznych pozbawia sądy amerykańskie prawa do rozstrzygania spraw, w których nie ma nakazu prawnego, który sąd mógłby egzekwować w celu rozstrzygnięcia sprawy. Konstytucja mówi nam na przykład, jak zawierać traktaty, ale nie mówi nic o tym, jak je cofnąć. Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych już dawno temu zdecydował, że jest to "kwestia polityczna" – kwestia dla prezydenta i władzy ustawodawczej, zarówno wybranych przez naród, a nie dla sądownictwa – a zatem kwestia, której Trybunał nie był uprawniony rozstrzygnąć.
Barak wyraźnie odrzucił wszelkie ograniczenia pozycji i doktryny kwestii politycznych. Tak więc każdy członek społeczeństwa – osobiście pokrzywdzony, czy nie – może wnieść sprawę do izraelskiego Sądu Najwyższego, kwestionując działania rządu, a sąd może odrzucić każde działanie rządu jako "nierozsądne".
Trudno to uznać za demokratyczne. To przeciwieństwo demokracji. Tak więc cofnięcie tego stanu rzeczy jest przywróceniem demokracji.
Propozycje Netanjahu nie eliminują jednak kontroli sądowej ustawodawstwa Knesetu. Zamiast tego do uchylenia ustaw wymagana będzie większa większość w Trybunale, a bezwzględna większość wszystkich członków Knesetu – a nie tylko większość obecnych – będzie uprawniona do uchylenia decyzji o uchyleniu ustawy.
To nie przypadek, że nadzwyczajne potwierdzenie władzy sądowniczej przez Baraka nastąpiło wkrótce po tym, jak prawica polityczna doszła do władzy w Izraelu. To dlatego, że władza sądownicza pochodziła od szczególnej części społeczeństwa izraelskiego: świeckiej, aszkenazyjskiej lewicy.
To prowadzi nas do drugiego elementu proponowanych zmian w izraelskim prawie regulującym Trybunał.
W Izraelu przedstawiciele narodu nie mają uprawnień do wyboru sędziów, które mają w USA. Zamiast tego wybory są dokonywane za zamkniętymi drzwiami przez komisję mieszaną, której mniejszość to członkowie Knesetu. Zaangażowani są również wiodący prywatni prawnicy – ludzie, którzy będą argumentować przed sędziami, których mianują – oraz zasiadający członkowie Sądu Najwyższego, którzy są w ten sposób uprawnieni do wyboru własnych kolegów i następców.
Kim są ci sędziowie i kim są wiodące światła adwokatury, które są upoważnione do sprawowania tej władzy wyboru sędziowskiego? To nie są Mizrachim, zakonnicy, kierowcy ciężarówek i właściciele sklepów. Są to ludzie, którzy popierają prawicę polityczną i którzy dawno temu zostali potępieni jako "czachczachim" – obraźliwe określenie Żydów Mizrachi. Ludzie, którzy popierają korzystanie przez Sąd Najwyższy z tej ogromnej władzy, to ludzie, którzy dzierżą tę władzę: świecka lewica aszkenazyjska, która argumentowała wcześniej i mianowała się w Trybunale przez dziesięciolecia.
Dlatego drugim celem planu Netanjahu, aby uczynić izraelskie sądy bardziej demokratycznymi, jest zapewnienie, że członkowie Sądu Najwyższego będą wybierani przez tych, którzy są politycznie odpowiedzialni. Proponuje się upublicznienie przesłuchań kandydatów na sędziów i ograniczenie (ale nie wyeliminowanie) uprawnień sędziów w komisji selekcyjnej.
Obecnie trzech sędziów zasiada w dziewięcioosobowej komisji, która wybiera sędziów Sądu Najwyższego, ale do zatwierdzenia nominacji wymagana jest większość siedmiu. Oznacza to, że trzej sędziowie mają prawo weta wobec każdego nowego członka Trybunału. Propozycja Netanjahu wyeliminowałaby to weto i pozbawiłaby izraelską adwokaturę miejsc w komisji. Zostaliby oni zastąpieni przez obywateli wybranych przez ministra sprawiedliwości, który jest wybierany przez demokratycznie wybranego premiera.
Czy to dzieło brunatnych koszul dzierżących pochodnie i rzucających kamieniami przez okna? Czy jest to zawieszenie prawa, czy kryminalizacja sprzeciwu? Czy jest to, jak twierdzi Aharon Barak, propozycja, która "zdusi demokrację"? Oczywiście, że nie. Jest to odwrócenie zagarnięcia władzy przez mniejszość.
Zwolennicy tych zmian uznają, że "demokracja" oznacza coś więcej niż tylko rząd, w którym 50% plus jeden może tworzyć prawa. Oznacza to również rząd, w którym prawa mniejszości są szanowane. W Stanach Zjednoczonych szacunek ten jest nakazany przez naszą pisemną Konstytucję i naszą pisemną Kartę Praw. Ale w Izraelu brak pisanej konstytucji oznacza, że prawa mniejszości są chronione w taki sam sposób, jak w Anglii – przez proces polityczny.
Prawa mniejszości w Izraelu są chronione zupełnie inaczej niż prawa mniejszości w USA, ponieważ w Izraelu "mniejszości" obejmują wszystkich. Nie ma anglosaskiej ani chrześcijańskiej białej większości, jak to było w USA do niedawna. Według badań Pew sprzed kilku lat, muzułmańscy Arabowie stanowią 14% kraju, więc są mniejszością. Druzowie, generalnie przeciwni muzułmańskim Arabom, stanowią zaledwie 2%, podobnie jak chrześcijanie. Haredim stanowią 12,9%. Religijnych syjonistów jest około 10%. Tradycyjni Żydzi, którzy niekoniecznie przestrzegają żydowskiego prawa, stanowią 23%. Największa grupa? Hilonim – świeccy Żydzi – stanowią 40% populacji, co jest w najlepszym razie pluralizmem.
I na tym polega zarówno problem, jak i jego rozwiązanie. Przez dziesięciolecia hilonim byli najskuteczniejszą grupą polityczną. Tak bardzo przyzwyczaili się do rządzenia krajem, że uważali, iż mają prawo rządzić i "poprawiać" lub ograniczać każdą inną grupę, która próbowała sprawować władzę. Religijni syjoniści, tradycyjni Żydzi i charedim zaczęli osiągać dojrzałość polityczną w latach 1980., a narzędzia, które są obecnie demontowane, zostały stworzone wtedy, aby umożliwić hilonimowi ograniczenie sprawowania władzy politycznej przez prawicę.
Dziś prawica ma wystarczającą siłę, aby przynajmniej ograniczyć narzędzia stworzone do jej ograniczenia, z tego prostego powodu, że zdobyła wyraźną większość w ostatnich wyborach. Jak powiedział dawno temu ważny liberał, "wybory mają konsekwencje". Konsekwencją tutaj nie będzie jednak zniszczenie demokracji. Będzie to egzekwowanie demokracji.
Nie powinno dziwić, że ta niegdyś potężna mniejszość krzyczy, ale jeśli znamy fakty, nie damy się przekonać.
Jerome M. Marcus jest prawnikiem i członkiem Kohelet Policy Forum w Jerozolimie.
...
