Całkiem możliwe, że tak właśnie się dzieje. Wszystko przez antykoncentracyjne przepisy prawa farmaceutycznego, które na terenie jednego województwa dopuszczają posiadanie przez jeden podmiot, bądź przez podmioty przez niego kontrolowane nie więcej, aniżeli 1% liczby wszystkich aptek ogólnodostępnych (art. 99 ust. 3 pkt. 2 i 3 pr. farm.); przepis ten uniemożliwia również jednoczesnego prowadzenia hurtowni farmaceutycznej i apteki ogólnodostępnej przez te same podmioty (art. 99 ust. 3 pkt. 1 pr. farm). Wprowadzenie ograniczników antymonopolowych w 2001r. (sukcesywnie później zawężanych) miało uchronić polski rynek apteczny przed kartelizacją. Tymczasem, każdemu niemalże pacjentowi znana jest „oczywista oczywistość”, że w ostatniej dekadzie, tak duże, jak i mniejsze sieci apteczne wprowadzały na rynek daleko więcej aptek, aniżeli stanowił o tym „limit jednego procenta”. Liczba aptek zamiast ustabilizować się – gwałtownie wzrastała. Głównie za sprawą sieciówek.
Jak mogło zatem do tego dojść?
£
Najprawdopodobniej sprawę „zawalił” nadzór farmaceutyczny, odpowiedzialny za wydanie każdej aptece zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej (w formie decyzji administracyjnej). Prowadzenie apteki bowiem, tak w Europie (faktycznie), tak i w Polsce (jedynie niestety na papierze), jest wykonywaniem regulowanej działalności gospodarczej, podlegającej licznym obostrzeniom, rygorom, nakazom i zakazom. Wygląda bowiem to tak, że do stosownego wniosku każdy podmiot chcący prowadzić aptekę jest zobligowany przedłożyć oświadczenie o tym, że nie posiada on, jak i podmioty przez niego kontrolowane, więcej aniżeli 1% aptek na terenie województwa (bądź, że nie prowadzi już hurtowni). Ustawowym obowiązkiem inspekcji farmaceutycznych jest z kolei zbadanie, czy ów oświadczenie składane jest zgodnie z prawdą.
Stosowny normy pozwalają nawet temu organowi, tak przed wydaniem zezwolenia (art. 37am pkt. 2 pr. farm.; art. 77 k.p.a.), jak i już następczo (art. 37at ust. 5 pr. farm.) zwrócić się do odpowiednich instytucji z wnioskiem o zbadanie pod kątem zgodności z prawem treści takiego oświadczenia (czy też szerzej – zbadania spełniania ustawowych wymogów na prowadzenie apteki). To logiczne, że akuratne sito kontrolne ustawiono w prawie farmaceutycznym już na etapie procedowania nad zezwoleniem. Każde inne rozwiązanie uczyniłby bowiem „zapis antykoncentracyjny” martwym (nadzór zostałby pozbawiony narzędzi weryfikujących). Aptekę mógłby prowadzić bowiem ktokolwiek, czyniąc ze składanego oświadczenia nic nie warty kawałek papieru. Nie tego przecież oczekiwano.
£
Rzeczywistość nie ułożyła się jednak już tak racjonalnie i składnie. Doprowadzono bowiem do takiej oto sytuacji, w której praktyka administracyjna, a nie treść normy prawnej zadecydowała o tym, jak dany przepis powinien być stosowany. W tym wypadku nadzór farmaceutyczny zignorował jedną z fundamentalnych zasad interpretacyjnych – zakaz wykładni non per est; inspektorzy w praktyce wykładali przepisy antymonopolowe w ten sposób, jakoby powiązania pośrednie i faktyczne pomiędzy podmiotami nie musiały być przed wydaniem zezwolenia uwzględniane, pomimo wyraźnego zawarcia takich wyznaczników w treści samej normy prawnej.
Tak się bowiem składa, że prawem dopuszczalny „jeden procent” aptek to w gruncie rzeczy niewielka liczba. Przykładowo, w mazowieckim funkcjonują 1722 apteki, tak więc dozwolony przez prawo farmaceutyczne próg wynosi 17 aptek. W małopolskim wszystkich działających aptek jest łącznie 1109, toteż limit „jednego procenta” wynosi 11 aptek. W województwie lubelskim prawo farmaceutyczne zabrania posiadania dziewiątej i każdej kolejnej apteki (jeden procent z 844 wszystkich aptek ogólnodostępnych to 8 aptek). Tymczasem, na polskim rynku funkcjonują sieci, zrzeszające po kilkanaście, kilkadziesiąt, a nawet kilkaset placówek aptecznych. Czy zatem w świetle prawa dopuszczalne jest, aby właściciele aptek przekraczający ustawowy próg mogli prowadzić je w dalszym ciągu?
Odpowiedź może być tylko jedna: nie. Taka sytuacja to wielowarstwowe złamanie prawa, rodzące daleko idące konsekwencje i zaburzenia na samym rynku aptecznym, jak również w dziedzinie zdrowia publicznego.
£
Krótką analizę prawną problemu rozpocznijmy od dość oczywistego nawet i dla laika stwierdzenia. Nie powinno bowiem budzić zaskoczenia, że w sytuacji gdy zezwolenie na prowadzenie apteki uzyskał podmiot, który pierwotnie nie spełniał ustawowych przesłanek pozytywnych ku temu, to taka decyzja zezwoleniowa obarczona jest poważną i w mojej ocenie nieusuwalną wadą prawną, która skutkuje jej nieważnością (art. 156 § 1 pkt. 2 i 7 k.p.a.). Ów nieważność rozumieć należy wielopłaszczyznowo, gdyż występuje ona w różnym nawarstwieniu i na różnych etapach procedowania przez inspekcje farmaceutyczne (czasami pojedynczo, czasami łącznie).
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że samą nieprawidłowością jest nieprzeprowadzenie sprawdzenia oświadczeń wnioskodawców przez nadzór farmaceutyczny (niezależnie od tego, jaki byłby wynik takiego postępowania). Tego rodzaju zaniechanie bowiem nieprawidłowo „ustawia” nam postępowanie już do samego końca. Przecież w praktyce nie raz i nie dwa zdarzały się przypadki, gdy właścicielem podmiotu wnioskującego o wydanie zezwolenia aptecznego była osoba, chcąca w ten sposób „wyprać” swoje dochody, uzyskane z np. z prowadzenia niedozwolonych biznesów (przykład najdrastyczniejszy, ale również występujący, to sieć domów publicznych, której decydenci również uzyskiwali zezwolenia na prowadzenie aptek; rynek leków to pod każdą szerokością geograficzną łakomy kąsek dla organizacji przestępczych). Tajemnicą Poliszynela jest w branży fakt, że te same podmioty prowadzą hurtownie farmaceutyczne i apteki, ograniczając w ten sposób dostęp do produktów leczniczych tak aptekom indywidualnym, jak i samym pacjentom. Niezbadanie zatem przez nadzór oświadczeń o nieprowadzeniu hurtowni lub przestrzeganiu wymogu „jednego procenta”, jest niewybaczalnym i trudnym do usprawiedliwienia zaniechaniem.
£
W drugim rzędzie należałoby wspomnieć o sytuacjach, w których same jednostki nadzoru farmaceutycznego nienależycie, nieprawidłowo lub jawnie sprzecznie z prawem interpretowały art. 99 ust. 1 pkt. 1 – 3 pr. farm. Inspektorzy np. nie uwzględniali powiązań faktycznych, majątkowych i osobowych pomiędzy spółkami aptek sieciowych, błędnie przyjmując następczo, że podmiot taki nie prowadzi więcej, aniżeli jednego procenta aptek. To właśnie najczęściej w wyniku takiego procederu, aptek w województwie nie powstawało dopuszczalnych 17 (jeśli weźmiemy na tapetę województwo mazowieckie), tylko 170 lub więcej.
Właściciele bowiem jednej spółki (prowadzącej apteki na styku progu ustawowego), na okoliczność otwarcia kolejnej placówki tworzyli nową spółkę celową (spółkę-córkę), czasami nawet nie eliminując z obu tych podmiotów powiązań kapitałowo-osobowych, albo wnosząc do spółki-córki wkład na pokrycie udziałów w całości ze środków pieniężnych, należących do mienia spółki-matki. Dla inspektorów farmaceutycznych takie omijanie norm prawnych było działaniem dopuszczalnym, gdyż eliminowało relację: podmiot kontrolujący – podmiot kontrolowany (chociaż takie interpretowanie przepisów antykoncentracyjnych jest niedopuszczalne).
Tymczasem, sama ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów (do której odsyła prawo farmaceutyczne) zauważa, że posiadanie kontroli to nie tylko sytuacje opisane w słowniczku ustawowym (art. 4 pkt. 3 i 4); przy analizie posiadania lub przejęcia kontroli konieczne jest również „uwzględnienie wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiających wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców”. Nikt o zdrowych zmysłach nie powie przecież, że w grupie aptek, występujących pod jedną marką i skupionych w sieć, nie występują mechanizmy prawnego, ekonomicznego, formalnego, majątkowego i osobowego kontrolowania; takie działania które pozwalają utrzymać ich prawno-gospodarczą jedność, zależność i siłę. Jeżeli apteki skupione w sieci nie są podmiotami kontrolowanymi, to doprawdy trudno sobie wyobrazić jakie podmioty nimi są?!
£
I wreszcie trzecia sytuacja, to taka, w której już po samym wydaniu zezwolenia dana apteka (lub grupa aptek) przestała spełniać wymóg „jednego procenta”, a tym samym traciła ona rację bytu (podstawa prawna decyzji zezwoleniowych po prostu odpadała). Specyfika funkcjonowania w realiach regulowanej działalności gospodarczej sprawia bowiem, że podmiot, który przestaje spełniać warunki na prowadzenie takiej działalności (w tym wypadku: apteki), traci stosowne zezwolenie i musi zaprzestać jej dalszego wykonywania. Potwierdza to również brzmienie odpowiednich przepisów prawnych; począwszy od ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (art. 6 ust.1, art. 71 ust. 1 pkt. 1 i 3 w zw. z art. 65 ust. 1), na samym prawie farmaceutycznym skończywszy (art. 37ap ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 99 ust. 3 pkt. 2 pr. farm.).
Całkiem możliwe zatem, że na polski rynek na przełomie kilku ostatnich lat (po jego rozregulowaniu zmianami z 2002r.) weszły setki, czy nawet tysiące „sieciówek” z zezwoleniem obarczonym nieusuwalną i rażącą wadą prawną. Z punktu widzenia prawa ich zezwolenia można i należy zakwestionować, a one same powinny zaprzestać dalszego prowadzenia aptek. Tyle fakty i wynikająca z nich moja ocena. Dosłódźmy jednak tekst elementem wiedzy praktycznej. Ta z kolei wskazuje na to, że właściciele aptek sieciowych – najczęściej ludzie spoza zawodu, o niskiej etyce zawodowej, albo w ogóle niewykonujący zawodu mającego uregulowany zbiór zasad deontologicznych – umyślnie i z premedytacją wykonywali proceder, mający w założeniu łamać antykoncentracyjne przepisy prawa farmaceutycznego. Jest to zachowanie godne potępienia, jako bezprawne i zwyczajnie nieuczciwe. Znany jest mi przypadek jednego przedsiębiorcy (z wykształcenia bodajże mechanika samochodowego), który przechwalał się na forum aptekarzy, że otworzy tyle aptek, ile będzie chciał bo „ma znajomości w nadzorze”. W rzeczywistości nie potrzeba było mieć tam jakichkolwiek znajomości; wystarczyło nicnierobienie tego organu, aby zakładana przez ustawodawcę demonopolizacja i urynkowienie aptek, doprowadziły do sytuacji, w której istnienie aptek indywidualnych, w niewiele ponad dekadę po przeprowadzonych zmianach, jest realnie zagrożone.
Jednym niefortunnym i nieprecyzyjnym zapisem ustawowym, który zmieszano z administracyjną machiną zaniechania, dosmaczano premedytacją podmiotów nieszanujących prawa oraz przyozdobiono krótkowzrocznością przedstawicieli samego środowiska aptekarskiego wypichcono nam potrawę, która po spożyciu wszystkim nam odbije się czkawką, jeśli nie czymś jeszcze bardziej obrzydłym.
