Prywatność i jej zagrożenia. 28 stycznia - dzień ochrony danych.

Z okazji dnia ochrony prywatnosci i danych osobowych

Przegląd amerykańskich czasopism prawniczych.

Harvardzkie sympozjum o prywatności i jej zagrożeniach.

Digitalny zapis dźwięku, obrazu i innych danych nie tylko zrewolucjonizował nasze życie codzienne ale także sprowadził nowe zagrożenia dla swobód obywatelskich, a zwłaszcza dla prywatności. Zagrożeniami tymi są manipulacja danymi osobowymi oraz powszechna inwigilacja. Totalna inwigilacja to nie tylko narzędzie w rękach komunistów, czy też dyktatorów ale także zagrożenie obecne w krajach liberalnej demokracji – o tym przekonywali swoje audytorium uczestnicy Sympozjum Privacy & Technology poświęconego zagrożeniom dla prywatności, spowodowanymi najnowszymi technologiami, które odbyło się dnia 9 listopada 2012r. na wydziale prawa Harvard University. Po otwarciu sympozjum przez D. Minowa, referat wprowadzający, zatytułowany “Privacy Self-Management And The Consent Dilemma”[1] przedstawił D. Solove, zwracając uwagę na trudności w „samozarządzaniu” prywatnością a zwłaszcza danymi osobowymi przez jednostkę. Autor proponuje środek zaradczy jakim ma być samorządność podmiotu w zakresie danych osobowych, którą to mógłby osiągnąć poprzez udzielanie zgody na ich gromadzenie i przetwarzanie.

The Dangers Of Surveillance[2]- to tytuł referatu przedstawionego przez N. Richardsa, poświęconego zagrożeniom, które niesie inwigilacja. Wkładano je w powieści s-f z orwellowskim „1984” na czele oraz wiązano je z upadłymi reżimami totalitarnymi, nie wierząc że mogą stać się nową amerykańską rzeczywistością, gwałcącą IV Poprawkę do amerykańskiej konstytucji – stwierdził N. Richards. W amerykańskiej rzeczywistości z jednej strony rząd i agencje bezpieczeństwa rozbudowują „sektor przechwytywania i gromadzenia wszelkich danych”, a z drugiej strony prawo, którego zadaniem miała być  ochrona obywateli przed „państwową” inwigilacją okazuje się niewystarczające i nieskuteczne. Inwigilacja jako zagrażająca obywatelskim wolnościom konstruuje i umacnia relację pomiędzy państwem i obywatelem jako pomiędzy obserwatorem a obserwowanym, wyposażając je w nowy aparat siły i przewagi nad obywatelem. Inwigilacja jako taka jest złem, ponieważ zagraża intelektualnej prywatności i powiększa ryzyko stosowania szantażu, przymusu i dyskryminacji obywateli. Tak rozumiana inwigilacja jest ukrytą przemocą, która niekiedy sama może rodzić przemoc. Współczesne społeczeństwa mogą przekształcić się w „społeczeństwa inwigilowane”. N. Richards postuluje wprowadzenie czterech zasad, na których powinno być oparte „prawo inwigilacyjne”, by uchronić obywateli przed „złem inwigilacji”. Samą inwigilację definiuje w ślad za D. Lyonem jako "skoncentrowane, systematyczne i profesjonalne zainteresowanie danymi osobowymi, w celu pozyskania możliwości wpływania, zarządzania, ochrony albo ukierunkowania zachowaniami obywateli” i zwraca uwagę, że całe zło inwigilacji tkwi w tym ostatnim. Celem władzy jest uczynienie z obywatela narzędzia w je rękach.

Prócz aparatu państwowego, obywateli inwigilują także korporacje w celu ustalenia ich preferencji np. w zakresie konsumpcji.

Na inwigilację „państwową” niekiedy wyrażają zgodę  sami obywatele, zwłaszcza ta ich części, która dała się przekonać jakoby inwigilacja służyła zapewnieniu bezpieczeństwa ich dzieci. N. Richards co najmniej sceptycznie odnosi się do monitoringu miejskiego, którego celem ma być eliminacja antyspołecznych zachowań ludzi młodych. Skutek monitoringu może być taki, że zachowania te przeniosą się poza obszar jego działania i inwigilacją będą objęci obywatele, którym nie można niczego zarzucić. Jedynym efektem działania monitoringu będzie naruszenie ich prywatności. Prowadzona na szeroką skalę inwigilacja może przekształcić społeczeństwo na wzór społeczeństwa orwellowskiego z 1984 albo benthamowskiego Panopticonu. Środkiem zaradczym musi być prawna regulacja inwigilacji, jej ograniczenie do przypadków, na które zezwolił sąd, a co za tym idzie eliminacja totalnej inwigilacji społeczeństwa. Skonstruowanie takich zasad to nowe wyzwanie, które przez prawnikami stawia stulecie inwigilacji, w którym przyszło nam żyć.

Referat polemiczny, zatytułowany Addressing The Harm Of Total Surveillance: A Reply To Professor Neil Richards[3] przedstawili D. Keats Citron i D. Gray.Stwierdzili m.in. że 11 września 2001r. był punktem przełomowym, legitymizującym wprowadzenie totalnej inwigilacji społeczeństwa amerykańskiego. Virtualna Alabama jest amerykańską odpowiedzią na tamte wydarzenia, a zadaniem tego programu jest prowadzenie inwigilacji na szeroką skalę. Autorzy zwracają uwagę, że zło inwigilacji polega nie tylko na naruszeniu „intelektualnej prywatności” ale przede wszystkim na naruszeniu „prawa do bycia pozostawionym samemu sobie” jak to określali Warren & Brandeis’s – fouders fathers amerykańskiego prawa do prywatności.

Na sprzeczność interesów i regulacji w zakresie ochrony prywatności pomiędzy UE a Ameryką w referacie zatytułowanym The E.U.-U.S. Privacy Collision: A Turn To Institutions And Procedures[4] – zwrócił uwagę P. Schwartz. UE dążyła od lat do stania się „dyktatorem” w zakresie uregulowań dotyczących ochrony danych osobowych, co rzecz jasna musiało doprowadzić do zderzenia z amerykańską koncepcją ochrony tych danych. W koncepcji tej obowiązuje zasada swobody przepływu danych osobowych oraz zakaz ograniczeń w celu ochrony prywatności informacyjnej, które byłyby postrzegane jako ograniczenie wolności słowa, zagwarantowanej w I Poprawce do amerykańskiej konstytucji.  Wyrazem tych „dyktatorskich” zapędów Unii jest Dyrektywa o ochronie danych osobowych z 1995r. Zezwala ona na przepływ danych tylko do tych krajów trzecich, które zapewniają analogiczną ich ochronę. Sprzeczności pomiędzy Unią a Ameryką ujawniły się z całą ostrością po opublikowaniu przez Komisję Europejską Proposal autorstwa V. Reding - General Data Protection Regulation w szczególności w zakresie pojmowania ochrony danych osobowych i ich przepływu oraz the right to be forgotten – prawa do bycia zapomnianym. Prawo to miałoby przysługiwać podmiotowi danych osobowych i polegać na tym, że miałby on prawo żądania od ich dysponenta „wymazania” (erasure) danych wiążących się z nim i powstrzymanie się od dalszego rozpowszechniania takich danych. Proposal nałożyłaby na operatora danych przeprowadzenie „ciężaru dowodu” posiadania zgody podmiotu na dysponowanie nimi. Ochronę prawa do bycia zapomnianym miałyby gwarantować wysokie grzywny nakładane na dysponentów danych. Schwartz zwraca uwagę, że przyjęcie Proposal w gigantyczny sposób wzmocniłoby pozycję KE, byłyby atakiem na obecny zrównoważony stan internetu, jego decentralizację, a zmierzałaby ku ogólnoświatowej harmonizacji sieci. Krytycznie odnosząc się do Proposal, Schwartz proponuje powrót Unii do zasady subsydiarności, wprowadzenie w jej funkcjonowaniu mechanizmów kontrolujących i równoważących oraz odpowiedzialności i transparentności.

Tyle mówi się o prywatności, że wielu zapomina po co nam ona. O sensie jej istnienia przypomniała J. E. Cohen w referacie What Privacy Is For.[5] Wielu postrzega prywatność jako coś przestarzałego, w przeciwieństwie do będących „na czasie” takich pojęć i wartości jak bezpieczeństwo narodowe, efektywność, skuteczność i zyskowna przedsiębiorczość. Tymczasem prywatność nie jest bynajmniej „staromodna” i jest niejako emblematem wolności, a jej ochrona gwarantuje jednostce niezależność. Nie ma wolności, bez należytej ochrony prywatności- że dokonam przekształcenia nośnego hasła z innego podwórka. Nie mówimy o prywatności wiele, aż odczujemy jej naruszanie lub brak, czy to z powodu drobnych działań, epizodycznych lub systematycznych, czy też z powodu wielkiej inwazji na prywatność i poddaniu jednostki stałej inwigilacji. Prywatność bowiem, to wolność od inwigilacji, dokonywanej czy to przez podmioty publiczne, państwowe, czy też przez osoby fizyczne. Największym zagrożeniem dla prywatności jest rządowa inwigilacja i przed nią obywatele muszą się bronić, by społeczeństwo, w którym żyją nie stało się orwelliańskim społeczeństwem inwigilowanym. Często słyszymy, że totalna inwigilacja to następstwo i zarazem oznaka postępu i innowacyjności. To błąd, bo procesy te nie mogą być uzasadnieniem naruszania prywatności. Postęp nie może zmierzać i w efekcie oznaczać powstania społeczeństwa totalnie inwigilowanego. Nie jest uzasadnieniem dla inwigilacji informacyjnej idea informacjonalizmu, czy też kapitalizmu informacyjnego, w którym podstawą działań jest kumulacja informacji o podmiotach, najczęściej o konsumentach. Kumulowanie danych osobowych jest drugim obok inwigilacji zagrożeniem prywatności.

L. J. Strahilevitz referat zatytułowany Toward a Positive Theory Of Privacy Law[6] poświęcił amerykańskiemu prawu ochrony prywatności.  Zwraca on uwagę, że maksymalna ochrona prywatności może okazać się tak samo zła jak jej absolutne pozbawienie, a obrońcy prywatności to zarazem zwycięzcy i przegrani, stąd tak niewielu ich. Najczęściej tkwią oni w błędnym przekonaniu, że ogół społeczeństwa żąda zapewnienia i wzmacniania ochrony prywatności. Ich przeciwnicy chwytają się tanich, populistycznych chwytów by zbierać punkty i głoszą, że zwolennikami ochrony prywatności są jedynie ci, którzy mają do skrywania jakieś wstydliwe sprawki. Uczciwy nie ma niczego do ukrycia –znamy to powiedzenie i z krajowego podwórka.

Odnosząc się do problematyki ochrony danych osobowych nakreślonej przez P. Schwartza, Strahilewitz wyraził przekonanie, że usunięcie „transatlantyckiej przepaści” w dziedzinie prywatności informacyjnej jest jednym z największych wyzwań, jakim nauka i prawodawcy muszą stawić czoła w XXIw. Ochrona europejska, poręczona w art. 8 EKoPCz jest silna, w przeciwieństwie do amerykańskiej. W kierunku europejskim zmierza ustawodawstwo kalifornijskie, starające się ograniczyć laissez-fairyzm w dziedzinie przepływu informacji, w tym także w zakresie plotek na temat celebrytów. Europeizuje się Kalifornia, wprowadzając prawo „antypaparazzyjne” ale nie cała Ameryka, co nie dziwi, bo obroty rynku plotkarskiego na temat celebrytów, w tym także na temat członków brytyjskiej rodziny królewskiej, sięgają 3 miliardów $. Strahilewitz zwraca uwagę na znaczny popyt na produkty tego rynku oraz na to, że wraz zamknięciem plotkarskiego tabloidu czy też portalu ich odbiorcy nie staną się czytelnikami np. Boston Review. Słabość amerykańskiej ochrony danych osobowych wynika z dokonywanej przez sądy wykładni rozszerzającej I Poprawki do Konstytucji USA. 

Kontrast pomiędzy Ameryką a unijną Europą widoczny jest również w zakresie jawności danych dotyczących karalności. Przemiany, które zaszły w USA w latach 80-tych i 90-tych sprawiły, że dane te dla pracodawców są dostępne, podczas gdy na Starym Kontynencie dostęp do nich jest ograniczony.

Prawo unijne dotyczące ochrony prywatności zawiera więcej „profilaktyki”, przez co jest hamulcem dla innowacji, prawo amerykańskie jest profilaktyki pozbawione, co powoduje, że reakcja na naruszenia, także w postaci nowej legislacji bywa spóźniona, jeżeli w ogóle się pojawia. Amerykańskie podejście do ochrony prywatność i danych osobowych jest wycinkowe i reaktywne, podczas gdy europejskie podejście jest całościowe i proaktywne.

Kolejnym zagadnieniem, które omawia Strahilewitz to Big Data, czyli komercyjne gromadzenie, przetwarzanie i wykorzystywanie danych osobowych. Narusza ono prywatność konsumentów. Klasyfikuje ich wg. nieznanych dotychczas kryteriów, innych niż rasa, płeć, wyznanie, wiek. Big Data wytworzyła Big Five cech osobowości, podług których klasyfikuje się konsumentów. Są to 1/ekstrawersja 2/ „zgodność”, 3/ sumienność 4/ neurotyzm 5/ otwartość.

Sympozjum zakończyła Roundtable Discussion, której przewodniczył Daniel Solove i on też podsumował to niezwykle wartościowe i owocne spotkanie naukowe.