1. Wprowadzenie: podmiot jako problem ontologiczny prawa
Spór o prawa podmiotowe, wolność czy nieposłuszeństwo obywatelskie nie jest w pierwszym rzędzie sporem dogmatycznym ani konstytucyjnym, lecz sporem ontologicznym o status podmiotu prawa. To, czy jednostka posiada prawa „z natury”, czy jedynie „na mocy normy”, zależy od tego, jak dana kultura prawna rozumie relację między osobą, prawem i rzeczywistością.
Fenomenologia – począwszy od Husserla, poprzez Schelera i Ingardena – wprowadza do teorii prawa kategorię podmiotu pierwotnego wobec systemu normatywnego, podmiotu jako bytu intencjonalnego, aksjologicznego i moralnego. W tej perspektywie prawo nie konstytuuje podmiotu, lecz odpowiada na jego uprzednią podmiotowość.
2. Fenomenologiczny podmiot: podstawowe założenia
Fenomenologiczny podmiot:
• nie jest konstruktem normatywnym,
• nie jest funkcją systemu,
• nie jest adresatem normy w sensie czysto formalnym.
Jest natomiast:
• bytem intencjonalnym (Husserl),
• nośnikiem wartości (Scheler),
• osobą zakorzenioną w świecie realnym i czasowym (Ingarden),
• bytem warstwowym, przekraczającym porządek czysto formalny (Hartmann).
W tym sensie prawa podmiotowe nie są nadawane, lecz rozpoznawane. Prawo pozytywne ma charakter wtórny wobec podmiotowości – jest jej artykulacją, a nie źródłem.
3. Kontynentalna kultura prawa: podmiot jako efekt normy
3.1. Model dominujący (Polska, Niemcy, Francja, UE)
W kontynentalnej kulturze prawa publicznego:
• prawo ma charakter przedmiotowy,
• normy są pierwotne wobec praw podmiotowych,
• konstytucja pełni funkcję źródła wolności,
• podmiot prawa jest wytwarzany przez system normatywny.
Prawa jednostki istnieją o tyle, o ile zostały:
• ustanowione,
• zinterpretowane,
• proceduralnie uruchomione.
Fenomenologicznie oznacza to, że:
podmiot pojawia się po normie, a nie przed nią.
Nieposłuszeństwo obywatelskie, wolność wypowiedzi czy autonomia jednostki mają tu charakter formalno-pozytywny, a nie naturalny. Są tolerowane, warunkowe, podległe procedurze.
3.2. Konsekwencje ontologiczne
W tym modelu:
• moralność jest zewnętrzna wobec prawa,
• sumienie nie stanowi samodzielnej racji normatywnej,
• konflikt jednostki z prawem ma charakter nielegalności, a nie tragicznej kolizji wartości.
Podmiot jest chroniony, ale nie jest suwerenny. Jego prawa nie wynikają z tego, kim jest, lecz z tego, co system o nim postanowił.
4. Kultura common law: podmiot jako źródło roszczenia
4.1. USA i Wielka Brytania
W tradycji common law – szczególnie w USA – relacja jest odwrócona:
• prawa są przedpaństwowe (pre-legal rights),
• konstytucja nie nadaje praw, lecz je uznaje,
• wolności mają charakter naturalny i niezbywalny.
Klasyczna formuła Deklaracji Niepodległości USA (unalienable rights) wyraża właśnie tę ontologię: podmiot posiada prawa nie dlatego, że państwo tak postanowiło, lecz dlatego, że jest osobą.
4.2. Ronald Dworkin i fenomenologiczny wymiar prawa
Ronald Dworkin konsekwentnie broni tezy, że:
• prawa jednostki są „trumpami” wobec władzy większości,
• sędzia nie tworzy prawa, lecz odkrywa je w świetle moralności politycznej,
• prawo i moralność są wewnętrznie powiązane.
Dworkin wprost zakłada:
istnienie podmiotu moralnego, który może sprzeciwić się prawu pozytywnemu,
ponieważ jego tożsamość i integralność moralna są pierwotne wobec systemu.
Jest to stanowisko bliskie fenomenologii wartości, choć wyrażone w języku analitycznej teorii prawa.
5. Inne kultury prawne: krótkie porównanie
5.1. Skandynawia
Podmiot realny, praktyczny, osadzony społecznie; mniej metafizyki, więcej pragmatyzmu. Podmiotowość nie jest formalna, ale też nie jest klasycznie naturalnoprawna.
5.2. Prawo islamskie
Podmiot posiada godność, ale nie autonomię; prawa wynikają z porządku boskiego, nie z natury osoby w sensie zachodnim.
5.3. Tradycje konfucjańskie (Chiny, Japonia)
Podmiot relacyjny; harmonia ważniejsza niż autonomia; brak prawa naturalnego w sensie indywidualistycznym.
6. Fenomenologia a prawda materialna
Fenomenologiczny podmiot implikuje określoną epistemologię prawa:
• prawda materialna jest pierwotna wobec prawdy formalnej,
• fakt prawny powinien odnosić się do rzeczywistego stanu rzeczy, a nie tylko do jego proceduralnej reprezentacji,
• procedura ma charakter narzędziowy, nie ontologiczny.
Tam, gdzie zanika fenomenologiczny podmiot, zanika również prawda materialna – a prawo przekształca się w system stwierdzalności i znaków, oderwany od doświadczenia życia.
7. Wniosek syntetyczny
Można zatem postawić tezę ogólną:
Różnice między kulturami prawa nie polegają przede wszystkim na poziomie ochrony wolności,
lecz na ontologii podmiotu, jaką dany system przyjmuje.
• prawo kontynentalne: podmiot jako konstrukt normatywny,
• common law (USA): podmiot jako źródło prawa,
• fenomenologia: podmiot jako byt moralny i aksjologiczny, poprzedzający system.
To właśnie brak tej ontologii podmiotu sprawia, że w systemach takich jak polski:
• wolność ma charakter formalny,
• nieposłuszeństwo obywatelskie jest wyjątkiem,
• a prawo łatwo przechodzi w formalizm i autopoiesis proceduralną.
Przypisy i literatura
1. E. Husserl, Ideen zu einer reinen Phänomenologie, Halle 1913.
2. M. Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, Halle 1913.
3. R. Ingarden, Spór o istnienie świata, Kraków 1960.
4. N. Hartmann, Ethik, Berlin 1926.
5. R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge (Mass.) 1977.
6. R. Dworkin, Law’s Empire, Cambridge (Mass.) 1986.
7. J. Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford 1980.
8. G. Radbruch, Rechtsphilosophie, Stuttgart 1956.
9. Deklaracja Niepodległości USA, 1776.
10. H. Berman, Law and Revolution, Cambridge (Mass.) 1983.
Komentarze
Pokaż komentarze