Premier Donald Tusk żyje w nierzeczywistym świecie, w którym uważa, że jeżeli Ministerstwo Aktywów Państwowych orzeknie, że sprzedaż TVN zagraża bezpieczeństwu państwa, to amerykańska megakorporacja Skydance zostanie przymuszona do dalszego prowadzenia na własny koszt agencji towarzyskiej dla Koalicji Obywatelskiej i nieodpłatnego świadczenia usług masażu ego dla premiera i jego najbliższych znajomych.
Strategiczny status TVN opiera się na z grubsza uplecionej fikcji prawnej, której nie uzna żaden sąd ani arbitraż gospodarczy na świecie. Nie da się wysłać silnych ludzi ministra Żurka do sądów w Waszyngtonie lub Hadze, zaś jurysdykcji sądów polskich ani holenderski właściciel TVN, ani amerykański właściciel tego właściciela nie podlegają.
Pod koniec 2024 roku Rada Ministrów przyjęła rozporządzenie rozszerzające wykaz firm strategicznych podlegających ochronie przed wrogimi przejęciami m.in. o spółki TVN, Cyfrowy Polsat, Polsat Telewizja, T-Mobile oraz P4 (operator sieci Play).
Tylko że wykaz rodzajów działalności gospodarczej jakie można uznać za strategiczne w Ustawie o kontroli niektórych inwestycji z dn. 24 lipca 2015 roku (Dz. U. 2015 poz. 1272) to wykaz zamknięty, którego nie można zmienić aktem wykonawczym niższej rangi, takim jak rozporządzenie.
https://isap.sejm.gov.pl/isap.nsf/download.xsp/WDU20150001272/U/D20151272Lj.pdf
Ustawa o kontroli niektórych inwestycji zawiera w art. 4 ust. 1 zawiera zamknięty katalog sektorów (m.in. energetyka, obronność, telekomunikacja). Ponieważ nie wpisano do ustawy "nadawania programów telewizyjnych" ani "tworzenia treści", rząd zaklasyfikował największe telewizje komercyjne przez pryzmat ich infrastruktury i usług telekomunikacyjnych (np. rozpowszechnianie sygnału, posiadanie platform satelitarnych czy powiązania z operatorami komórkowymi). Premier Donald Tusk argumentował to potrzebą ochrony bezpieczeństwa informacyjnego państwa, by kluczowe media i operatorzy nie wpadli w ręce podmiotów wrogich Polsce.
Tyle że po pierwsze, nawet Donald Tusk nie odważy się zakwalifikować USA, głównego sojusznika wojskowego RP, ani Holandii, współczłonka Unii Europejskiej, do państw wrogich Polsce. Ośmieszyłby się w skali planety, gdyby zwalczał "wpadnięcie TVN w ręce" amerykańskie lub holenderskie, zwłaszcza że w tych amerykańskich i holenderskich rękach TVN już od dawna się w 100% i bez żadnego problemu znajduje. Po tej stronie lustra nie ma żadnej mocy prawnej twierdzenie, że to są co prawda ręce amerykańskie i holenderskie, ale nie takie ręce, jakich sobie premier życzy.
Po drugie TVN nie jest właścicielem infrastruktury rozpowszechniania swojego sygnału - kupuje tą usługę od przedsiębiorstwa państwowego Emitel. TVN nie posiada platform satelitarnych ani kablowych. Kupuje rozpowszechnianie swojego sygnału u ich właścicieli. W przeciwiestwie do Polsatu, TVN nie jest powiązany z operatorami sieci komórkowych.
Dodatkowo, Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji oficjalnie uznała objęcie prywatnych spółek medialnych ochroną strategiczną za krok bezprawny i bezskuteczny, argumentując, że rząd całkowicie pominął konstytucyjną rolę Rady w nadzorze nad rynkiem medialnym. To, że rząd nakrywa głowę kocem, żeby nie dostrzegać konstytucynego zapisu o KRRiT, nie znaczy że tego zapisu tam nie ma, a na zmianę Konstytucji uszy Donalda Tuska są za chude.
Eksperci ostrzegali już w 2024 roku że zablokowanie potencjalnych transakcji komercjalnych na tej wątpliwej podstawie może skutkować pozwami sądowymi ze strony właścicieli stacji lub funduszy inwestycyjnych zarzucających Polsce naruszenie swobody działalności gospodarczej w Unii Europejskiej. O błogosławionym wpływie ochrony strategicznej przekonał się już m.in. Polsat który na skutek objęcia ochroną stracił na wartości giełdowej, ponieważ na co komu aktywa, których nie można sprzedać. Mechanizm ochrony strategicznej działa bezterminowo. Podstawa prawna wpisania mediów do wykazu ochrony strategicznej pozostaje jednym z najbardziej spornych tematów w polskim prawie gospodarczym
Aby podmiot gopodarczy mógł trafić na listę podmiotów chronionych, musi formalnie prowadzić działalność wymienioną w art. 4 ust. 1 Ustawy o kontroli niektórych inwestycji. Jedyną pasującą kategorią była działalność telekomunikacyjna. Choć głównym biznesem TVN jest produkcja i nadawanie programów telewizyjnych, spółka TVN S.A. figuruje w rejestrze przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonym przez Urząd Komunikacji Elektronicznej (UKE). Według prawa telekomunikacyjnego, dostarczanie usług takich jak streaming internetowy (np. platforma Max/Player), interaktywne aplikacje czy przesył sygnału wewnątrz grupy kapitałowej bywa klasyfikowane jako poboczna działalność telekomunikacyjna. Rząd wykorzystał ten formalny wpis w rejestrze. Dla autorów rozporządzenia nie miało znaczenia, że TVN kupuje sygnał od Emitela i nie posiada masztów czy sieci komórkowych. Kluczowy był sam fakt, że spółka prowadzi jakąkolwiek szczątkową działalność spełniającą definicję telekomunikacji.
W ten sposób można by się rownie dobrze powoływać na posiadanie przez TVN interkomu przy drzwiach budynku lub telefonów wewnętrznych (przesył sygnału wewnątrz grupy kapitałowej). Usługi streamingu TVN kupuje u operatorów streamingu, a aplikacje internetowe u ich właścicieli, natomiast nie jest właścicielem jednego ani drugiego. Kto nie wierzy, niech spróbuje wyegzekwować od TVN S.A. odszkodowanie za to, że ich appka nie działa, albo streaming ze znaczkiem TVN rogu ekranu jest powolny i ciągle się zawiesza.
TVN działa w modelu czystego outsourcingu technologicznego. Spółka produkuje sygnał telewizyjny lub pliki wideo, a całą resztę – kodowanie, routing, utrzymanie serwerów brzegowych (CDN), hosting oraz fizyczny przesył danych do węzłów internetowych – kupuje od zewnętrznych firm technologicznych.
Uznanie stacji telewizyjnej za "przedsiębiorstwo telekomunikacyjne” tylko po to, by dopasować ją do sztywnego katalogu z art. 4 ust. 1 ustawy, jest nadużyciem tzw. wykładni celowościowej. Rząd wykorzystał formalny status prawny spółki jako podmiotu zarejestrowanego w UKE. Prawdziwym celem była polityczno-wizerunkowa ochrona rynku medialnego przed kapitałem z krajów uznawanych za wrogie (lub powiązane z Rosją czy Węgrami Viktora Orbána), ale techniczne wykonanie tego planu opiera się na bardzo kruchych podstawach prawnych. Zwłaszcza że w celu kontynuacji tego planu trzeba by uznać USA i Holandię za kraje wrogie. Ministerstwo Aktywów Państwowych, tworząc uzasadnienie dla wpisania TVN na listę, zastosowało tzw. "papierową" logikę prawną, która całkowicie ignoruje to, do kogo fizycznie należą nadajniki, serwery, satelity czy kable. Ustawa o kontroli niektórych inwestycji miała chronić krytyczną infrastrukturę państwa (elektrownie, rurociągi, fizyczne sieci telekomunikacyjne) przed przejęciem przez wrogie mocarstwa. Chronienie spółki, która nie ma fizycznej infrastruktury, mija się z celem tej ustawy. Konstrukcja prawna przyjęta przez Radę Ministrów stoi w jawnej sprzeczności z techniczno-operacyjną rzeczywistością TVN. Rząd uznał po prostu, że cel (kontrola nad tym, kto kupi stację od Warner Bros. Discovery) uświęca dość karkołomne środki prawne.
Tylko że "sukcesów sens przy walce byków polega na sztuce uników” jak napisał śp. Wojciech Młynarski, ponieważ Paramount ma lepszych prawników niż Waldemar Żurek.
TVN po prostu nie została przez nikogo sprzedana ani kupiona.
Jest dalej własnością tego samego holenderskiego podmiotu co przedtem, Discovery Communications Benelux B.V. A rządowi RP nic do tego, kto kupił DCV BV, co z ochotą potwierdzi każdy unijny, amerykański albo holenderski sąd, bo sąd polski nie ma właściwości prawnej w sprawie tej transakcji. Równie dobrze rząd Tuska może sobie rościć pretensje do regulowania jakie kwiaty cięte mają stać w wazonach w biurach korporacji Skydance w Los Angeles.
W prawie europejskim, polskim i amerykańskim obowiązuje zasada proporcjonalności i ścisłej interpretacji wyjątków. Ograniczenie swobody działalności gospodarczej i prawa własności (a takim jest wpisanie na listę strategiczną) nie może opierać się na pretekstach. Skoro TVN tworzy treści (content), a usługi telekomunikacyjne kupuje na wolnym rynku od podmiotów trzecich, to przejęcie TVN przez jakikolwiek inny podmiot nie zagraża ciągłości działania infrastruktury internetowej czy nadawczej w Polsce. Infrastruktura ta (należąca do Emitela lub operatorów chmurowych) działałaby bez zmian.
Gdyby polski rząd zdecydował się zablokować transakcję lub nakazać przymusowy podział (dywestycję) TVN z powołaniem się na bezpieczeństwo państwa, zostanie pozwany najpierw do sądów administracyjnych, a potem do TSUE i sprawę przegra.
Realistycznie rzecz biorąc, prawne szanse rządu na wymuszenie przychylności nowej megakorporacji (działającej już pod szyldem Skydance) wynoszą praktycznie zero. Próba szantażowania tak gigantycznego inwestora za pomocą naciąganych przepisów skończyłaby się dla Skarbu Państwa katastrofą. Rząd nie może "wstrzymać" transakcji, bo ona na poziomie globalnym już się odbyła. Jedyne, co MAP teoretycznie mogłoby zrobić po zakończeniu postępowania, to wydać decyzję nakazującą Paramountowi sprzedaż (dywestycję) akcji TVN.
Dla amerykańskich prawników obsługujących transakcje o tej skali ewentualna decyzja rządu o nakazie sprzedaży akcji TVN (z powodu rzekomego zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa) byłaby idealnym pretekstem do uruchomienia międzynarodowego arbitrażu na podstawie umowy o wzajemnej ochronie inwestycji (BIT) między Polską a USA. Prawnicy Paramount bez trudu wykazaliby przed międzynarodowym trybunałem arbitrażowym, że zmuszenie ich do wyprzedaży dochodowego, polskiego aktywu pod pretekstem "zagrożenia telekomunikacyjnego” (podczas gdy firma produkuje wyłącznie treści, a serwery, satelity czy maszty nadawcze wynajmuje od podmiotów zewnętrznych) to rażące złamanie prawa i naruszenie zasady sprawiedliwego traktowania inwestorów. Taki proces oznaczałby dla Polski ryzyko wypłaty miliardowych odszkodowań z kieszeni podatników. Próba egzekwowania polskiej ustawy o kontroli inwestycji wobec fuzji dwóch amerykańskich gigantów, zatwierdzonej już przez Komisję Europejską oraz amerykańskie sądy, jest prawnie karkołomna. Rzeczywistość korporacyjna i międzynarodowa sprawia, że polski minister aktywów państwowych nie ma fizycznej ani prawnej możliwości bezpośredniego "zmuszenia" zagranicznych podmiotów do sprzedaży czegokolwiek.
Zgodnie z art. 11 ust. 7 ustawy, jeśli zagraniczny inwestor zignoruje nakaz dywestycji (bo uważa, że polski minister nie ma nad nim jurysdykcji), MAP ma prawo ustanowić przymusowego zarządcę (kuratora) nad spornym pakietem praw. Ponieważ udziały TVN nie są na giełdzie, przymusowa sprzedaż musiałaby się odbyć w drodze poszukiwania prywatnego inwestora (być może państwowego lub powiązanego z rządem). Żaden poważny zachodni fundusz nie kupi akcji spółki medialnej przejętej siłą przez rządowego kuratora w drodze karkołomnego sporu prawnego o "wytrych telekomunikacyjny". Jak uczy historia (np. sprawa PL Holdings v. Polska dotycząca przymusowej dywestycji akcji banku przez KNF), międzynarodowe trybunały bezlitośnie zasądzają w takich sytuacjach miliardowe odszkodowania za tzw. pośrednie wywłaszczenie.
W ewentualnym starciu z globalną architekturą korporacyjną i systemem bankowym, teoretyczne uprawnienia krajowego kuratora w Polsce są bezużyteczne. Zarządca przymusowy ustanowiony przez polski sąd (na wniosek MAP) wszedłby do siedziby TVN przy ul. Wiertniczej w Warszawie i zastałby tam operacyjną próżnię. Nowoczesne korporacje medialne nie trzymają wolnych środków na lokalnych kontach w polskich bankach komercyjnych. Finanse są zarządzane centralnie (często przez mechanizmy typu cash pooling). Holenderska spółka-matka posiada pełną kontrolę nad systemami autoryzacji transakcji, prawami dostępu do kont, a nawet systemami emisyjnymi i IT (które również są utrzymywane w globalnej chmurze). Zanim kurator zdążyłby dostarczyć papierowy odpis postanowienia sądu do oddziału banku w Polsce, zagraniczny właściciel mógłby legalnie wytransferować wszystkie nadwyżki finansowe i zablokować wszystkie lokalne systemy.
Polski kurator przejąłby kontrolę nad budynkami i biurkami, ale nie nad realnym biznesem. Rząd zakłada, że polski kurator po prostu wykreśliłby Holendrów z rejestru akcjonariuszy. W rzeczywistości międzynarodowej fizyczne dokumenty udziałowe lub umowy prawa holdingowego znajdują się w Amsterdamie i Nowym Jorku. Żaden zagraniczny sąd ani bank inwestycyjny nie uznałby decyzji polskiego kuratora o "unieważnieniu” lub "przejęciu” akcji na podstawie naciąganej interpretacji ustawy telekomunikacyjnej. Dla reszty świata Discovery Benelux nadal byłby jedynym prawnym właścicielem TVN.
Trybunał arbitrażowy (w Hadze lub Waszyngtonie) po prostu zignorowałby polskie procedury i ocenił jedno: Czy doszło do wywłaszczenia bez odszkodowania? Arbitraż wydałby wyrok nakazujący Polsce wypłatę gigantycznego odszkodowania (w walucie wymienialnej, płatnego na zagraniczne konta właściciela).
Do you feel lucky, Donald?
Go on, make my day.
(©Clint Eastwood)
Komentarze
Pokaż komentarze (3)